Antes de hablar sobre la validez o nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca recordemos algunas cuestiones:
¿En qué consiste la cláusula de comisión de apertura en un préstamo hipotecario?
Cuando se firma una hipoteca, el Banco prestamista suele introducir una cláusula en la escritura de préstamo por la que el consumidor tiene que pagar un porcentaje del dinero prestado en concepto de «comisión de apertura«.
Este porcentaje que hay que pagarle al Banco por el hecho de conceder la hipoteca suele oscilar entre el 0,50% al 1% del dinero prestado.
EJEMPLO: Si el Banco concedió una hipoteca de 150.000 euros, el cliente debía abonar en concepto de «comisión de apertura» un importe que oscilaba entre 1.000 y 1.500 euros.
Los consumidores siempre han considerado que esta comisión de apertura no suele obedecer a ningún gasto por la gestión de la hipoteca, mientras que los Bancos sostienen que dicho importe remunera los gastos del estudio de viabilidad para la concesión del préstamo.
Así las cosas, los consumidores emprendieron una batalla judicial para declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca por ser abusiva, consiguiendo que muchas Audiencias Provinciales les dieran la razón obligando a los Bancos a devolver las cantidades abonados por tal concepto.
Los razonamientos jurídicos de estas sentencias favorables puedes conocerlos Pinchando aquí.
Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 23 de enero de 2019
La declaración de nulidad de la comisión de apertura parecía ir viento en popa a favor de los consumidores hasta que el Tribunal Supremo dicta sentencia en fecha 23 de enero de 2019 cerrando la puerta a dicha declaración de nulidad en la mayoría de los supuestos, declarando la validez de dicha cláusula al argumentar que la comisión de apertura es una partida del precio que el Banco pone a sus servicios.
Esto viene a significar, dice el Tribunal Supremo, que la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, por lo que dicha cláusula está excluida del control de contenido no siendo posible el control del equilibrio de las prestaciones.
Esta declaración del Tribunal Supremo, como veremos más adelante, ha sido corregida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de fecha 16.03.2023 al declarar que la comisión de apertura, que no forma parte del elemento esencial del contrato.
¿Qué dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la comisión de apertura?
La validez o nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca se planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), quien dictó sentencia en fecha 16.07.2020 en la que dice, entre otras cuestiones las siguientes:
Sentencia del TJUE de fecha 16.07.2020
– La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. (Apartado 64 de la sentencia).
– El Juez nacional debe llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula.
– Dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (Apartado 67).
– De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.
– El juez nacional debe comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.
– Existe un desequilibrio importante entre las partes cuando el Banco no demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y a gastos que haya tenido.
Panorama jurídico sobre la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca
Esta inseguridad jurídica llevó al Tribunal Supremo a dictar un Auto de fecha 10.09.2021 donde formulaba varias preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) relacionadas sobre la validez o nulidad de la cláusula de comisión de apertura que han sido respondidas por el Tribunal Europeo mediante el dictado de la Sentencia de fecha 16.03.2023.
¿Qué ha dicho el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo?
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) ha dictado sentencia de fecha 16.03.2023 en la que resuelve las preguntas efectuadas por el Tribunal Supremo como cuestión prejudicial, declarando que la comisión de apertura en los contratos de préstamo no debe calificarse como cláusula principal sino como accesoria, al no formar parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito.
En consecuencia, dicha cláusula debe ser sometida a un doble control; a saber, de transparencia y de abusividad, y al respecto declara el TJUE:
1.- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que, se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2.-El artículo 5 de la Directiva 93/13, debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3.- El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Resuelta la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo habrá que ir viendo como es interpretada por los Jueces y Tribunales españoles, de cuyo respuestas os iremos informando.
Abogado en ejercicio desde el año 1984. Colegiado Nº 2181 por el Ilustre Colegio de Abogados de Granada. Entusiasta del Derecho en general y en especial del Derecho Civil, Arrendamientos, Herencias y Comunidades. Le gusta escribir sobre todos los ámbitos jurídicos.
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Buenos días.
Puedo reclamar los gastos de notaría, gestoría y registro de una obra nueva, realizada sobre terreno propio y que fue hipotecada en 2004? Al ser obra nueva era la causa y garantía de la suma dada en hipoteca. Gracias
Buenas tardes. Tengo 2 hipotecas. Una es solar urbano para construir chatet y la otra vivienda. En las dos los mismos gastos.1°Comision Apertura. 2° G.Tramitacion y Gestion.3°G.Tasación Duplicados, porque se equivocaron y cobrados.4° G.Notaría. 5° G. Registro y 6° G. Transporte.Los recuperarse algún día? Muchas gracias.
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