Vamos a centrar el tema con un ejemplo sencillo para que veais a qué nos refermiso cuando hablamos de la imposibilidad de instar la acción hipotecaria contra el fiador personal. EJEMPLO: Un Banco concede un préstamo a un matrimonio para la adquisición de una vivienda, garantizando la devolución de lo prestado con la garantía de la propia vivienda, es decir constituye una hipoteca sobre el inmueble. Pero además de constituir la hipoteca, el Banco
exige que el préstamos sea avalado por los padres del esposo, constituyéndose éstos en fiadores personales del préstamo. Esto significa que el Banco tiene varias garantías para repuerar el importe prestado:
a) Los prestatarios (el matrimonio que solicitó el préstamo) responderán con todos sus bienes.
b) Con la propia vivienda sobre la que se ha constituido la hipoteca.
c) Contra el patrimonio de los fiadores personales (padres del esposo) que también responderá con todos sus bienes.
Ante el impago de los recibos del préstamo, el Banco puede instar distintos procedimientos judiciales para recuperar el dinero prestado, siendo uno de los más habituales, el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados previsto en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En este caso si el Banco interpone un procedimiento de ejecución hipotecaria contra los deudores hipotecantes (el matrimonio) y además insta la acción hipotecaria contra el fiador personal, hemos de significar que estaría mal constituida la relación procesal, ya que los fiadores NO PUEDEN SER DEMANDADOS en este procedimiento. La mayoría de los Juzgados y Tribunales opinan que sería una irregularidad dirigir la acción hipotecaria contra el fiador personal, por lo tanto, si así se hiciere, existirá una «falta de legitimación pasiva» del fiador, por lo que procederá su absolución en este procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados. En cambio, también existen sentencias que permiten la dirigir la demanda de ejecución contra los fiadores personales, como veremos más adelante.
El artículo 685.1 de la Ley de Enjuciamiento civil, dispone: » 1. La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.» Como podeis ver de la lectura del precepto anterior, la Ley no dice «que se podrá instar la acción hipotecaria contrea el fiador personal».
No obstante, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil llevada a cabo por la Ley 19/2015 (entrada en vigor el 15 de octubre de 2015) ha introducido en el párrafo 5º del artículo 685, lo siguiente: «A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial…»
Lo anterior significa, que si el Banco no recupera el importe de lo prestado con la subasta del inmueble y quiere perseguir la diferencia que le falte por cobrar contra los fiadores personales, tiene que haberle notificado a éstos la demanda de ejecución hipotecaria, solo «NOTIFICÁRSELA«, no como demandandos sino a estos solos efectos.
– Audiencia Provincial de Valencia (Sección 6ª), Auto de 19.06.2015: » El fiador no puede intervenir en el proceso de ejecución hipotecaria. La Jurisprudencia reitera que no es posible ejercitar una acción personal por el específico procedimiento de ejecución hipotecaria contra fiadores, ni de manera principal ni de manera cautelar ante una posible conversión del procedimiento en una ejecución ordinaria prevenida en el art. 579 de la LEC».
– Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª), Auto de 22.09.2015: » El fiador personal se halla en una posición similar al deudor personal y tiene, como él, interés en el proceso de ejecución hipotecaria (por su responsabilidad personal en una futura ejecución). Si ha de llamarse al deudor como demandado en la ejecución hipotecaria, , porque está obligado a pagar pese a no ser propietario del bien hipotecado, parece lógico llamar también al fiador.
El art. 579.1 LEC prevé que si, subastados los bienes hipotecados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante pueda pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte , y contra quienes proceda, y que la ejecución prosiga con arreglo a las normas ordinarias. Ese supuesto, en principio, excepcional, porque la hipoteca constituida habría de bastar para garantizar el pago del préstamo, no lo es actualmente, por la depreciación de los inmuebles respecto de su tasación en la escritura de hipoteca. Paralelamente, ha sido frecuente, en los últimos tiempos, la exigencia de fianzas personales en los préstamos hipotecarios, anticipando desde un inicio la insuficiencia de la garantía hipotecaria. Que el art. 685.1 LEC omita cualquier referencia al fiador personal puede obedecer a lo atípico de añadir garantías personales a las hipotecarias por la misma deuda.
La dicción del art. 685.1 LEC en la interpretación más conforme con la jurisprudencia constitucional que exige a los jueces velar para que quienes ostenten algún derecho o interés legítimo en un proceso de ejecución puedan comparecer y ser oídos para garantizar su defensa, no impide la llamada de los fiadores como demandados (como titulares de un interés legítimo y directo en el procedimiento de enajenación del inmueble; no para actuar directamente contra ellos en este procedimiento).
Lo expuesto conduce a estimar el recurso de apelación de BBVA.»
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Buenas tardes!! Tengo esta duda y quisiera que por favor me ayudara a resolverla: Una entidad financiera, concede un préstamo hipotecario al matrimonio María y Francisco para comprar una segunda residencia. El matrimonio, por circunstancias laborales, no puede atender al pago de las cuotas del préstamo hipotecario concedido por la Entidad financiera y ésta pretende promover un proceso de ejecución. Estas mismas circunstancias trajeron al matrimonio a poner a la venta la finca grabada con hipoteca, situada en Lloret (Gerona), que fue adquirida por José e inscrita tiempo después en el Registro de la Propiedad.
1.- ¿La entidad tiene que dirigir su demanda contra Maria y Francisco o también tiene que dirigir su demanda contra José? En el supuesto de que los padres de Francisco hubieran consolidado personalmente el préstamo hipotecario contraído por su hijo y por su nuera, ¿debería dirigir la entidad su demanda también ante ellos?
Gracias!