La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado a favor de considerar la existencia del delito de apropiación indebida de cantidades por venta de viviendas en construcción.
Vamos a situar este importante tema recordando algunas cuestiones básicas:
Como ya expusimos en nuestro anterior publicación sobre cantidades entregadas a cuenta para la compra de viviendas, la Ley 57/1968 de 27 de abril y la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 establecen:
Que aquellas personas físicas o jurídicas que promuevan o construyan viviendas (promotores, constructores, etc.) tienen la obligación de garantizar mediante contrato de seguro o aval todas aquellas cantidades que le sean entregadas por un comprador con la finalidad de asegurar la devolución de dichos importes de dinero para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.
Un ejemplo de este tipo de apropiación indebida podría ser:
Una persona quiere comprar una vivienda que se está construyendo por un promotor y firma un documento privado de compra donde se establecen una serie de entregas a cuenta del precio de la vivienda, estableciendo en dicho documento que en un plazo determinado se entregará la vivienda. Pues bien, las cantidades recibidas por el promotor han de ser garantizadas mediante aval o contrato de seguro.
Hasta hace poco tiempo el comprador sólo podía acudir a la vía civil o administrativa para reclamar dichas cantidades, lo que no siempre daba resultado, puesto que muchos promotores o constructores quedaban insolventes y al final el comprador veía cómo se quedaba sin el dinero entregado a cuenta y sin la vivienda finalmente terminada.
Incluso cuando el comprador emprendía acciones penales (denuncia, querella) contra el promotor, los Juzgados archivaban el asunto considerando que dicha cuestión debía ventilarse en la vía civil y no la penal.
Pero parece que la cosas han cambiado en este aspecto por las recientes sentencias dictadas por la Sala Penal del Tribunal Supremo (STS 1 octubre de 2014, 15 abril 2014, etc.), que ahora consideran casi automáticamente que existe delito de apropiación indebida de cantidades por venta de viviendas futuras cuando no han sido avaladas o garantizadas por el promotor.
Facilitamos una sentencia del Tribunal Supremo clarificadora sobre la cuestión planteada sobre la consideración de apropiación indebida de las cantidades entregadas a cuenta para la compra de una vivienda.
» Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68, sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P. cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.
Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal, cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva.
En la STS de 2 de diciembre de 2009, se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que «cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP. El fundamento de esta jurisprudencia es claro.
En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com. y 1720 del C. Civil, de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción.
Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 Código Penal realizada por la Audiencia es correcta».
El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1º de la Ley 57/68, tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.
El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.
El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, » se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer «.
Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.»
Se ha fijado por el Tribunal Supremo como doctrina jurisprudencial la responsabilidad del Banco por no exigirle al promotor la apertura de una cuenta especial donde hacer los ingresos de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, lo que supone abrir una vía de reclamación contra las entidades de crédito.
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