Exponemos la doctrina del Tribunal Supremo sobre la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad en situaciones de crisis matrimonial (separación o divorcio), o de crisis cuando la pareja no ha contraído matrimonio.
El supuesto analizado se centra en determinar, cuando existen hijos menores de edad, a quién de los dos progenitores se le atribuirá el uso de la vivienda familiar.
Respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores hay que distinguir:
El artículo 96.1 del Código Civil, dispone:
«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.»
Es frecuente en los procedimientos judiciales de divorcio o de adopción de medidas a favor de los hijos cuando se produce la ruptura de la pareja, que los progenitores firmen un acuerdo (convenio regulador) en el que deciden, entre otras cuestiones, que el uso de la vivienda familiar quede a favor de los hijos menores y del cónyuge a quien se le atribuye la guarda y custodia. En estos casos dichos acuerdos prevalecen y el Juez solo se limita, salvo que atente contra los intereses del menor, en aprobarlos.
También suele acordarse en los convenios de mutuo acuerdo cuando los hijos son menores de edad, que el uso de la vivienda quede a su favor hasta que aquellos alcancen la independencia económica.
En estos casos, los tribunales vienen indicando que dichos acuerdos son válidos y por tanto no puede modificarse con el tiempo (salvo excepciones), por lo que la vivienda quedará a favor de los hijos hasta que alcancen independencia económica.
«Sin embargo, conforme a lo dispuesto por el artículo 96 del Código Civil, para decidir a quien corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella procede estar, en primer lugar («en defecto de» dice la norma), al acuerdo de los cónyuges, que será aprobado por la autoridad judicial salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges (art. 90 C. Civil).
Por lo tanto, en el presente caso, habiendo acordado la sentencia de divorcio, en base al consenso de los cónyuges sobre el particular, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre y a los hijos menores de edad, hasta la independencia económica, a lo acordado por consenso se habrá de estar, a no ser que las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges aconsejen la modificación (art. 90.3 Código Civil), lo que no es el caso, dado que nada se acredita en relación con ello.»
La regla general es que el art. 96 del Código Civil no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja.
Si se limitara en el tiempo el uso de la vivienda habitual a favor de los hijos menores se vulnerarían los derechos que éstos tienen reconocidos en la Constitución española (arts. 14 y 39) y en la Ley Orgánica de Protección del Menor.
El Tribunal Supremo viene admitiendo en sentencias recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran suavizar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del art. 96 del Código Civil.
En sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 17 de junio de 2013 se dice que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges:
«1.- El carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación.
2.- Que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios.»
La doctrina del Tribunal Supremo, sin tener en cuenta la excepciones de las que hemos hablado anteriormente, establece como doctrina que:
«la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil»
Doctrina recogida, entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 1.04.2011, 3.04.2014, 29.05.2014, 18.05.2015, 24.06.2020, 13.12.2021, entre otras.
A través de la sentencia del Tribunal Supremo que vamos a exponer seguidamente se plantea la cuestión jurídica sobre la posibilidad de, a falta de acuerdo entre los progenitores, establecer una limitación temporal en la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor e hijos menores que quedan a su cuidado.
En este caso, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial atribuía el domicilio familiar a la madre e hijos menores por tiempo de dos años a contar desde la fecha de la citada sentencia.
Recurrida la sentencia en casación al Tribunal Supremo, se dicta otra por la que se acuerda:
«La doctrina que procede aplicar en el presente caso es la que refiere la recurrente, iniciada con la sentencia 671/2012, de 5 de noviembre, y que luego ha sido reiterada por otras muchas (entre otras, sentencias 241/2020, de 2 de junio, 351/2020, 24 de junio, y 861/2021, de 13 de diciembre). En palabras de la sentencia 351/2020, de 24 de junio::
«[…] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 Código Civil.
«[…] esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 Constitución Española) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.
«[…] Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las «resoluciones más recientes» que dice la sentencia, sin citarlas.
«Lo que dice esta sala –sentencia de 17 de junio de 2013– es lo siguiente: «Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios».
«Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 Código Civil” (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo[…]»».
Es claro que la sentencia recurrida ha desatendido esta doctrina al limitar la atribución del uso de la vivienda a los menores sin ampararse en alguno de los factores que hemos establecido para mitigar el excesivo rigor que se deriva de la automática aplicación de la norma contenida en el artículo 96 C. Civil cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges.
Y también lo es, además, que esos factores tampoco se pueden considerar concurrentes. El carácter familiar de la vivienda litigiosa ni siquiera ha sido controvertido. Y la posibilidad de que los hijos no la precisaran, al encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación por otros medios, ni se ha llegado a plantear.
Como bien dice el Ministerio fiscal en su informe, sin declarar acreditado ningún elemento fáctico en el que con arreglo a la doctrina de la sala pudiera fundarse alguna excepción al régimen de uso de la vivienda, la Audiencia directamente estima el recurso de apelación y declara que es procedente establecer el uso del mismo a favor de la madre pero durante un periodo de tiempo de dos años desde la fecha de su sentencia.
En consecuencia, procede estimar el recurso de casación para, asumiendo la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto en lo relativo al uso de la vivienda familiar y confirmar la atribución del uso conferido por la sentencia del juzgado.»
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