Cláusula contractual que no se ha negociado individualmente

En contratos celebrados con consumidores, la existencia de una cláusula contractual que no se ha negociado individualmente puede ser considerada abusiva.

Respecto de la abusividad de la cláusula contractual que no se ha negociado individualmente con el conumidor, hemos de señalar, que actualmente es uno de los motivos que más se alegan contra los contratos bancarios (hipotecas, préstamos personales,…) para conseguir su ineficacia.

EJEMPLO: Se alega que la cláusula que establece el interés moratorio del préstamo hipotecario es abusiva porque es una clausula contractual que no se ha negociado individualmente con el cliente (consumidor).

¿De dónde se extrae la consecuencia de la abusividad de la cláusula contractual que no se ha negocidado individualmente ?

La norma donde se están «inspirando» las actuales sentencias para declarar la abusividad de dichas cláusulas es  la Directiva 1993/13/CEE. Esta Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas, lleva por título « Sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores».

El artículo 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE, establece: » 1.- Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.»

El artículo 3.2, as u vez, dispone: » 2.- Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. 

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.»

¿Qué opina el Tribunal Supremo sobre la cláusula contractual que no se ha negociado individualmente?

El Tribunal Supremo, en distintas sentencias como las de 9.05.2013, 22.04.2015, 29.04.2015, viene entendiendo que:

Hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario.

No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula.

La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, es preciso que:

«el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario»  Sentencia 265/2015, de 22 de abril de 2015.

Es un hecho notorio que en la contratación de los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación.

El sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.