Colisión entre la sustitución vulgar y el derecho de transmisión
Es decir en caso de que colisión entre la sustitución vulgar y el derecho de transmisión, ¿cuál tiene preferencia ?
En primer lugar recordemos que como ya se ha explicado en entradas anteriores, la sustitución vulgar es aquella en la que se produce el llamamiento de varias personas a una adquisición por causa de muerte, no para que la realicen de forma simultánea y conjunta, sino uno en defecto de otro. Es una sustitución subsidiaria o defectiva, ya que en ella el segundo o ulterior heredero se nombra únicamente para el caso en que el primero o anterior instituido no llegue a heredar. Trata esencialmente de evitar la sucesión intestada, logrando que el heredero sea el realmente querido por el testador, y no el señalado impersonalmente por la ley en el orden de la sucesión intestada.
Por ejemplo cuando el testamento dice: «instituyo heredero a mi hijo y si este hubiera muerto a mi fallecimiento a mi nieto», es decir uno en defecto del otro
Pero, por otro lado el art 1006 del Código Civil establece: “Por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasará a los suyos el mismo derecho que él tenía”.
El problema existe por tanto en el caso de que el heredero fallezca antes de haber aceptado o repudiado la herencia, ¿deben ser llamados sus herederos o entrar en juego la sustitución?
La solución dependerá en primer lugar de lo que diga el testamento para estos casos, debiendo ser interpretada en todo caso la voluntad del causante, pero si guardara silencio, la opinión mayoritaria es la que sostiene que en este caso No debe actuar la sustitución vulgar.
Una vez abierta la sucesión, si el heredero muere sin haber aceptado o renunciado la herencia a la que estaba llamado pasará a los suyos el mismo derecho que el tenía, en virtud del juego del derecho de transmisión del art 1006 del Código Civil y ello porque los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte por aplicación del art 657 del CC.
Fallecido el heredero al que se nombró un sustituto sin haber aceptado ni repudiado, se entiende que ese derecho a aceptar o repudiar, el llamado ius transmisionis, es un derecho que integra su herencia, como un valor patrimonial más.
Veámoslo de nuevo con un ejemplo:
Un padre nombra a su hijo heredero en todo sus bienes, sustituido vulgarmente por su primo, es decir para el caso de que falleciera el hijo antes que el testador (su padre) sería llamado su primo como heredero de la herencia.
Si fallece el padre y el luego el hijo, pero sin haber llegado a aceptar o renunciar la herencia de su padre, integraran su herencia sus bienes (un piso, un coche, dinero en el banco … ) y además el derecho a aceptar o renunciar a la herencia de su padre(ius delationis).
Entonces tendrán sus herederos el derecho de aceptar o renunciar a esa herencia de su abuelo con preferencia al primo y no entrara en juego la sustitución.
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Creo que la delación (el derecho de los herederos a aceptar o no la herencia de su abuelo) «per se», prevalece frente a cualquier sustitución vulgar establecida en el testamento original, a pesar de que el testador sobreviviente a la muerte de su hijo no lo cambie antes de fallecer.
La duda que me queda a mí, es si se puede establecer en un testamento que una sustitución vulgar prevalezca sobre el derecho de delación que se transmite a los herederos (nietos) por la premoriencia del hijo.
Respecto a esto me quedo con una duda:
y si el hijo fallece antes que el padre y éste no cambia el testamento y fallece con posterioridad? entonces sí que iría para el primo la herencia?