Veamos algunas consideraciones sobre el precario para comprender esta situación que es habitual en la práctica que nos la encontremos.
La jurisprudencia define el concepto de precario como aquella situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde al precarista aunque se halle en la tenencia del mismo.
Puede ser que la ausencia de título se deba a que no se haya tenido nunca, o a que, habiéndolo tenido se pierda, o bien porque otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho.
Hay que partir del hecho de que la Ley no establece en ningún precepto el concepto de precario, por lo que ha sido a través de la evolución de la doctrina y jurisprudencia donde se han ido extrayendo los elementos de esta figura jurídica.
Los Tribunales han ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta un bien ajeno por mera liberalidad o tolerancia de su dueño de forma gratuita, sino también todos aquellos supuestos en los que el demandado se halle en la tenencia de la cosa sin apoyarse en una posesión jurídica de la misma, faltando un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se ha tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda.
La jurisprudencia reitera que existe precario:
1.- Cuando hay una situación de tolerancia sin título.
2.- Cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente.
3.- Cuando existe posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario.
El Tribunal Supremo en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, dice que la institución del precario «no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (…), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)».
En el derecho moderno el precario viene configurado como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).
Leer más sobre los requisitos para estimar el precario.
1.- Los padres ceden gratuitamente el piso a su hijo y nuera para que vivan en el mismos sin contrato y sin pagar renta alguna.
2.- Pese al fallecimiento de sus padres, uno de los herederos sigue viviendo en la vivienda por mera tolerancia del resto de sus hermanos , sin contrato y sin pagar renta.
El procedimiento adecuado para recuperar un inmueble que viene siendo ocupado en precario es mediante el juicio de desahucio por precario.
El artículo 250.1 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:
«Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: […] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca».
El Tribunal Supremo declara que en el desahucio por precario cabe discutir la bondad del título justificativo de la posesión de la parte demandada sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.
Los presupuestos de este tipo de proceso son:
La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados.
La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 de la LEC , conforme al cual:
«no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias».
En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario.
«Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la L.E.C . de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de «posesión degenerada»), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31 de enero de 1.1995 y de 29 de febrero de 2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.
En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.»
» El concepto de precario corresponde a todo disfrute o simple tenencia de una cosa sin título, no sólo al disfrute de la cosa tras la cesación del acto de liberalidad en virtud del cual se entró en su uso.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1986 , el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , o actualmente el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000 de 7 de enero, » no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor».
Y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 del Tribunal Supremo, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.
Así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial, elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho».
La calificación de precarista no se ve alterada por pagos de tributos que graven el inmueble, suministros y consumos, o cuotas para sostenimiento de la comunidad de propietarios en que el mismo se integre. Tales pagos no excluyen ni alteran la condición de precarista, pues no se hacen a título o merced por arrendamiento constituido a nombre del que paga, ni son aceptados por el acreedor respectivo en tal concepto.»
Importante
Si la ocupación por parte del precarista causa un perjuicio al propietario por la falta de disposición del inmueble o de la posibilidad de alquilarlo, se le podrá reclamar la cantidad que proceda en concepto de daños y perjuicios por su ilegítima ocupación.
Es conveniente para que el propietario pueda pedir la indemnización económica por imposibilidad de disponer del inmueble que se efectúe previamente un requerimiento de desalojo con eficacia coactiva.
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