Antes de examinar la finalidad y requisitos del control de incorporación de las condiciones generales de contratación para poder distinguirlo del control de transparencia, recordemos qué se considera «condición general de la contratación«.
Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación se impone por uno de los contratantes y que han sido redactadas para incorporarse a una pluralidad de contratos.
«Las cláusulas suelo o el pago de comisiones que figuran redactadas e incorporadas en una pluralidad de contratos de préstamo que el Banco ofrece a sus clientes.»
Las condiciones generales de contratación no tienen por qué ser abusivas. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general.
Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.
La Ley 7/1998 de 13 de abril sobre condiciones generales de contratación (LCGC), es la ley que regula esta materia.
El TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1ª), en sentencia de 28.05.2018, deja claros los requisitos del control de incorporación, y a tal efecto señala:
» El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
Conforme al art. 5 LCGC, en lo que ahora importa:
a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.
c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia , claridad, concreción y sencillez.
A su vez, a tenor del art. 7 LCGC, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:
a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.
b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
En la práctica, SE APLICA EN PRIMER LUGAR EL FILTRO NEGATIVO del artículo 7 LCGC; y si se supera, es necesario PASAR UN SEGTUNDO FLITRO, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia , claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control , independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación , previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación , porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado «Tipo de interés aplicable», en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los artículo 5 y 7 LCGC.»
«… el control de incorporación o inclusión es, fundamentalemente, un control de cognoscibilidad.
Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el Notario o, en su caso, por los contratantes suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda.
Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente (cliente) no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos).
… En este caso la Audiencia Provincial consideró que como el empleado del Banco no conocía la cláusula suelo tampoco la conocía el cliente. Pero dicho conocimento no se refiere a la incorporación, sino al funcionamiento de la cláusula, es decir a la consciencias sobre su carga jurídica y económica, lo que constituye CONTROL DE TRANSPARENCIA y no de INCLUSIÓN.
De hecho, la sentencia recurrida hace otras valoraciones propias del control de transparencia, sobre la entrega a tiempo de la oferta precontractual o la explicación sobre los escenarios hipotéticos en función de la evolución de los tipos de interés.
De esta manera, lo que la Audeincia Provincial hace no es realmente un CONTROL DE INCORPORACIÓN, sino un CONTROL DE TRANSPARENCIA, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de esta Sala, pues al incidir en que la prestataria (CLIENTE) no pudo comprender el alcance de la cláusula a lo que se está refieriendo es a su comprensibilidad de la carga jurídica y económica (CONTROL DE TRANSPARENCIA).»
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