Hablamos del delito de sustracción de menores cuanto el autor es cualquiera de los progenitores.
El artículo 225 bis apartado 2 del Código Penal establece:
A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
El citado artículo 225 bis apartados 1, 3, 4 y 5 del Código Penal disponen:
1.- El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años.
2.- Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior.
4.- Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena.
Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
5.- Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
«Sentado lo anterior, compartimos la decisión del Juez Instructor, por cuanto el sujeto activo del delito solo puede ser el progenitor que no ostente la titularidad de la custodia del menor y ello porque así se desprende claramente de la Exposición de Motivos de la Ley 9/2002 de 10 de diciembre, que introduce el delito de sustracción de menores del artículo 225 bis Código Penal, cuando dicha Exposición señala que:
«resulta necesario prever una respuesta penal clara distinta del delito de desobediencia genérico, para aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de los progenitores, cuando las facultades de inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas al otro «.
Cierto es que del texto de la ley, de las tres posibles conductas que describe el párrafo segundo del art. 225 bis, únicamente en la conducta tipificada en el art. 225 bis 2, 1 (» el traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda y custodia») se hace referencia expresa a que el sujeto activo del delito solo puede ser el progenitor que no tiene la custodia del menor.
Sin embargo, la dicción amplia y clara de la Exposición de Motivos justifica que la Doctrina y la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales se hayan pronunciado en el sentido de que también en casos descritos en el nº 2 del art. 225 bis 2, es decir, «la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa » y del nº 3 del mismo precepto, que prevé el supuesto de » cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuere exigida una condición para su restitución «, el sujeto activo del delito solo puede ser el progenitor no custodio, veáse en este sentido la Sentencia de la AP Madrid (Sección 15ª), núm. 131/2017, de 27 de Febrero.
Así las cosas, dado que en supuestos de defectuosa técnica legislativa ha de adoptarse la interpretación más favorable, no resulta posible perseguir penalmente los hechos expuestos en la denuncia, sin forzar el tipo penal más allá de lo que se infiere de la tipificación de las conductas punibles y el bien jurídico que tutela la norma penal, la protección del menor determinada jurisdiccionalmente, su bienestar determinado judicialmente, no los derechos paternofiliales, por lo que no puede equipararse a efectos punitivos la conducta de sustracción del progenitor custodio y la del no custodio, obviando los principios de legalidad y de taxatividad.
En el presente caso, examinadas las actuaciones procede confirmar el sobreseimiento decretado por cuanto el supuesto traslado de residencia de la menor a Miami ha sido efectuado por la progenitora custodia y no consta que ésta haya dificultado la relación o visitas del padre con la menor.»
Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª), Auto 1.12.2017
«Los hechos probados constituyen dos delitos de previstos en el artículo 225 bis 1 del Código Penal de los que responde como autora la acusada.
El artículo citado establece pena de prisión de dos a cuatro años para el progenitor que sin causa justificada, sustrajere a su hijo menor, entendiendo por sustracción el traslado del mismo de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quién conviva habitualmente o de la persona o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda y custodia ( 225, bis 2 1º); o la retención de un menor incumpliendo gravemente una resolución judicial o administrativa. (art 225, bis 2 2º).
Del tenor de estos dos últimos párrafos, se deriva que el delito se puede cometer tanto en los casos en que se incumple una resolución judicial o administrativa que atribuya la guarda y custodia a un determinado progenitor, como en aquellos otros en que uno de los progenitores custodios simplemente traslada al menor de su lugar de residencia sin consentimiento del otro progenitor con quién conviva habitualmente.
En este caso, la acusada, incurre en delito por las dos modalidades, pues consuma la modalidad del párrafo 1º en un primer momento, en mayo de 2016, cuando traslada a los menores desde Italia, donde residían habitualmente en compañía de ella y el padre, a España, bajo el pretexto de ver al resto de sus familiares, pero adopta la decisión de no volver ni devolverlos a aquel país, aunque al otro progenitor se la va manifestando de forma progresivamente meditada, primero bajo el achaque de no hallarse bien, para al fin manifestarle de forma expresa que no iba a volver con los niños.
Posteriormente, el 11 de julio de 2017, consuma el párrafo 2º, cuando hay una resolución judicial firme del Juzgado de Primera Instancia 3 de Granada que le impone la inmediata devolución de los menores, y, de forma deliberada y consciente, vuelve a mostrar su voluntad de no entregarlos. Esta voluntad la vuelve a expresar el 26 de julio, no acudiendo a la entrega en el punto de encuentro que se le señalaba por el Juzgado, como ya había adelantado que haría en una comparecencia ante los medios de comunicación, donde otra persona, que al parecer había asumido el papel de asesora, exhibía esta última resolución.»
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Otro caso. La mamá saco a la niña del Perú temporalmente (3 meses) hacia Italia, al lapso del primer mes ella falleció ya que tenía una enfermedad terminal. La niña se quedó con los abuelos y a pesar de que el padre ha solicitado (un mes después del fallecimiento) la restitución al país en el que vivía la niña (Perú), los abuelos no la quieren devolver. Sorprendentemente, el juzgado italiano fallo a favor de los abuelos. Alegaron que la niña (tiene 8 años) quiere quedarse en Italia e indican que sería suficiente motivo. No es ello ilegal al ir en contra de los derechos del progenitor peruano?
Cada caso es concreto, a veces es para hacer daño a un progenitor y, en otras ocasiones es la unica salida que se ve, para huir de una vida de infierno, donde el otr@ progenitor utiliza al hij@ para destruir por completo al otr@. En españa la justicia es una basura, el interes del menor es una hipocresía, ante un abuso deveria de prevalecer el interes del menor antes de un progenitor, en los hechos por desgracia no es asi. Mi vida desde que me separe es un infierno, infierno por como el otro progenitor utiliza al hijo para causarme mas daño a mi y que viva viendo la destruccion de mi hijo,documentado y demostrado en nuestros juzgados españoles. Al final, que te queda??? Arriesgar y huir. No quiero defender este hecho, solo digo que a veces es la unica salida, viendo la mierda de leyes que hay aqui.