Hay que tener presente cuando estemos frente a un procedimiento de ejecución hipotecaria donde haya fiadores que éstos no pueden ser sujetos de dicho procedimiento hipotecario.
En algunas ocasiones los Bancos y entidades de crédito cuando ejecutan una hipoteca cometen el error de dirigir la acción hipotecaria frente a los fiadores de ahí que tenemos que comprobar este extremo para alegar frente a dicha demanda la excepción de falta de legitimación pasiva del fiador.
El fiador no es parte ni puede ser sujeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Es habitual que las entidades financieras exijan cuando se va a firmar un préstamo hipotecario que el prestatario (persona que recibe el importe del dinero prestado) tenga que ofrecer como garantía de la devolución el aval personal de unas terceras personas ajenas al préstamo, que son los llamados fiadores.
Los fiadores suelen ser familiares o tener vínculos estrechos con el solicitante del préstamo hipotecario.
Los fiadores, que también firman la escritura de préstamo hipotecario, garantizan la devolución de la cantidad prestada al deudor de dos maneras distintas según se haya hecho constar su actuación en el préstamo hipotecario:
1.- Hipotecante no deudor
En este caso el fiador está hipotecando algún inmueble de su propiedad como garantía de que el prestatario (persona que ha recibido el dinero del Banco) cumplirá con sus obligaciones de devolución.
2.- Fiador personal
Esa tercera persona que firma también la hipoteca como avalista no está hipotecando ningún bien en concreto para garantizar la devolución del dinero prestado al deudor hipotecario, sino que responde con todos sus bienes si el Banco no recupera la totalidad de la deuda con la subasta de la finca. Si así fuese, el Banco podrá exigir al fiador personal la diferencia entre el precio adjudicado en subasta y el importe de lo debido.
Cuando se concede un préstamo con garantía hipotecaria, el Banco o la entidad financiera prestamista tiene a su alcance una serie de procedimientos judiciales distintos para recuperar el dinero prestado.
Uno de los procedimientos más frecuentes para exigir el pago de la deuda garantizada por hipoteca es dirigirse directamente contra el bien hipotecado mediante el procedimiento previsto en los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).
El artículo 682 de la LEC, dispone que cuando se ejercite la acción hipotecaria por este tipo de procedimiento judicial, sólo cabe dirigir la acción exclusivamente conta los bienes hipotecados en garantía del dinero prestado.
Asimismo el artículo 685.1 de la LEC establece las personas que pueden ser demandadas en un procedimiento de ejecución hipotecaria:
«1. La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.»
Como veis por el anterior precepto, la Ley sólo posibilita cuando se haya interpuesto una demanda de ejecución hipotecaria dirigir la misma frente a:
1.- El deudor del préstamo hipotecario (prestatario que recibió el dinero del préstamo).
2.- El hipotecante no deudor (persona que afianzó el préstamo con una hipoteca sobre alguno de sus bienes pero no fue quien recibió el dinero).
3.- Tercer poseedor de los bienes hipotecados.
Como veis, la ley no tiene previsto que se pueda dirigir la demanda contra el fiador personal hipotecario, por lo que si se recibe una demanda de ejecución hipotecaria que haya seguido el procedimiento de judicial previsto en los artículos 681 y siguientes de la LEC en la que se pida la condena del fiador personal, podrá alegarse por éste la falta de legitimación pasiva, lo que consideramos provocará la absolución del mismo.
Lo único que puede indicarse en la demanda de ejecución hipotecaria es que se le notifique al fiador personal la demanda pero sólo a los efectos de lo previsto en el artículo 685.5 de la LEC, pero no se puede pedir su condena en dicho procedimiento.
artículo 685.5 LEC:
» 5. A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial.»
«No puede estimarse la nulidad de actuaciones pretendida por la parte apelante, ya que no se dan los presupuestos para su estimación y no produce indefensión a los fiadores.
Tal como establece la sentencia de primera instancia de forma muy clara, únicamente se ejercita acción ejecutiva frente al deudor hipotecario y no cabe una acción ejecutiva frente al fiador. Afirma que: «la demanda se notifica a los fiadores a efectos de esa eventual ejecución posterior por prescripción del artículo 685.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pero el fiador no es parte ni puede ser sujeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria […] y esa circunstancia que resulta de las normas procesales imperativas, no puede cambiar por el error que se aprecia en el auto despachando ejecución en fecha 29 de enero de 2014 en el que se omite esta distinción entre el ejecutado y los fiadores».
La parte ejecutante-apelada reconoce la situación y alega que no pretende embargar ni adoptar ninguna medida de ejecución frente a los fiadores. Solo en el caso de que la cantidad satisfecha no fuera suficiente, cabría proseguir la ejecución frente a los fiadores.
Sobre esta cuestión afirma la SAP de Madrid de 13 de mayo de 2016 que: «…la decisión a adoptar sobre la cuestión debatida ha de atender no solo a la redacción del art. 685.1 LEC , que determina el ámbito subjetivo del proceso de ejecución hipotecaria, sino también al contenido del art. 579 LEC , el cual por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal quedó redactado en los siguientes términos: «Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución». Y, fundamentalmente, a la reforma del art. 685 LEC por Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro, que incorporó el apartado quinto según el cual «A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario judicial», precepto que viene a clarificar las dudas suscitadas por la redacción anterior, pues de acuerdo a la redacción actual del precepto en el mismo procedimiento pueden haber dos tipos de ejecuciones, si bien sucesivas: a) la hipotecaria que únicamente podrá dirigirse contra quienes se encuentren en alguno de los supuestos que menciona el artículo 685.1 LEC y b) la ordinaria para el caso de que después de haber subastados los bienes hipotecados o pignorados su producto fuera insuficiente, momento en que sí que se podrá pedir el despacho de ejecución frente a los fiadores solidarios, siempre que se les haya notificado la demanda de ejecución hipotecaria».
A la vista de lo expuesto, cuando un Banco o entidad financiera opte para exigir el pago de la deuda mediante la acción de ejecución de bienes hipotecados prevista en la LEC no cabe pedir en dicho procedimiento judicial la condena de los fiadores personales de dicho préstamo.
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Interesante articulo, pero el banco siempre puede empezar por la ejecucion no hipotecaria directamente contra el fiador. Consiguiedo así saltarse todos los beneficiós que tiene el deudor hipotecario. Y desgraciadamente lo digo por experiencia.
Se puede alegar también la falta de legitimación pasiva cuando el banco presenta demanda de juicio ordinario contra el avalista aún no habiendo terminado el hipotecario contra el deudor principal? muchas gracias por el post!!
Hola
En un mismo procedimiento de ejecución hipotecaria donde hay deudor hipotecario y tambien hipotecantes no deudores (padres, que garantizan con un bien concreto),el banco tienen que demandandar a los dos a la misma vez? o sólo al deudor hipotecante. Gracias
Buenos días Rocio, le recomiendo contacte con mi compañero Francisco Sevilla Cáceres a través de nuestro servicio de atención telefónica 807 502 004. Saludos
Buenos días,
¿En qué momento debe llevarse la notificación de la demanda al fiador? ¿Me la podrían notificar, por ej., después de la subasta o hay un plazo concreto para ello?
Muchas gracias