El despido del trabajador después del ERTE

Hablamos sobre un supuesto cada vez más cotidiano, el despido del trabajador después del ERTE.

Ante dicha actuación, debemos conocer si el despido del trabajador después del ERTE es legal o no.

Es preciso saber que el empresario tiene la obligación de mantener el empleo durante seis meses desde que el trabajador vuelva a desempeñar su actividad.

Así se recogió en el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, en su Disposición Adicional Sexta que dice:

Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

La obligación de mantenimiento de empleo durante seis meses sólo es de aplicación a los ERTES por fuerza mayor a causa del Covid-19, tanto sujetos a suspensión de empleo o reducción de jornada laboral.

Tampoco afectará dicha obligación de mantenimiento de empleo a los demás trabajadores de la empresa que no hayan estado en ERTE.

Consecuencia del incumplimiento para el empresario:

1. Tendrá que devolver la cuantía de cotización exonerada a tenor de lo dispuesto en el art. 24 del Real Decreto-Ley 8/2020, es decir tendrá que devolver ese dinero a la Seguridad Social, con sus correspondientes intereses y recargos por el incumplimiento cometido.
2. Podrá ser demandado por el trabajador por despido, arriesgándose a ser condenado a la readmisión inmediata del trabajador o a la indemnización que le corresponda, dependiendo de la antigüedad en la empresa del mismo, a razón de 33 o 45 días de salario por año trabajado.

Cuando se produce el despido del trabajador después del ERTE:

Puede interponer una demanda por despido nulo o improcedente ante el Juzgado de lo Social competente, dentro del plazo improrrogable de veinte días.

Pocas son las Sentencias dictadas al respecto que consideran que estos despidos son nulos, como la Sentencia de fecha 6/07/20 del Juzgado de lo Social número tres de Sabadell:

Determina que un despido producido durante el estado de alarma es nulo, por vulnerar el artículo 2  del Real Decreto Ley 9/20 de 27 de marzo: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

En cambio, la mayoría de los Juzgados están dictando Sentencias que consideran este tipo de despidos como improcedentes.

¿Cuáles son las consecuencias del despido nulo y del despido improcedente?

Despido nulo:

La empresa debe readmitir inmediatamente al trabajador en su mismo puesto de trabajo y pagar los salarios de tramitación, es decir lo que haya dejado de percibir durante la tramitación del procedimiento.

Despido Improcedente:

En el despido improcedente la empresa tiene la opción de readmitir o indemnizar al trabajador.

El trabajador debe saber que no todo despido que se produzca es improcedente y que no está blindado en su puesto de trabajo durante seis meses, desde su incorporación.

Supuestos más frecuentes en los que SÍ se puede producir el despido del trabajador después del ERTE.

– El despido disciplinario del trabajador por la comisión de faltas graves en su puesto de trabajo. Dichas faltas deben ser probadas y comunicadas al trabajador, según exige la ley y deben ser de tal gravedad que conlleven el despido. No es suficiente con que la en la carta de despido se contenga que el despido se debe a la comisión de faltas graves, éstas se tienen que concretar, especificar la sanción que llevan aparejada y, por supuesto, probar.

-Despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que no tengan nada que ver con el Coronavirus, siempre que se demuestren dichos motivos.

– Por la finalización de contratos temporales, como los de obra o servicio determinado, de acumulación de tareas, de circunstancias de la producción, fijos discontinuos, etc.

– Cuando la empresa tenga un serio riesgo de concurso de acreedores, no deber esperar seis meses para despedir a sus trabajadores.

No olvidemos que si no se acreditan correctamente todas estas causas de extinción de la relación laboral, el trabajador podrá interponer una demanda por despido improcedente, con todas las consecuencias que su estimación acarrea para el empleador, que se había visto, además, beneficiado con diferentes ayudas estales.

Importante: el periodo de tiempo durante el que debe subsistir el mantenimiento del empleo son seis meses desde que el trabajador se incorpora a su puesto de trabajo, después de que haya finalizado su ERTE, ya sea de suspensión de su contrato o reducción del mismo, basado en la crisis del COVID-19.

Es evidente que si se produce el despido del trabajador después del ERTE, lo más aconsejable es consultar con un abogado especialista en derecho laboral, ya que el despido puede ser improcedente y es conveniente reclamar por ello, en el plazo de veinte días hábiles.