El extranjero no otorga el poder de representación en el recurso contencioso

¿Procede el archivo de las actuaciones cuando el extranjero no otorga el poder de representación en el recurso contencioso administrativo?

La respuesta jurídica mayoritaría  cuando el extranjero no otorga el poder de representación en el recurso contencioso administrativo es la de dictar Auto de archivo, si bien la cuestión, acaba de llegar al Tribunal Supremo que ha admitido a trámite un recurso de casación para la formación de jurisprudencia.

Veamos con un EJEMPLO real la situación que se está produciendo:

1.- Se intercepta una patera que pretenden entrar  en España por puesto no habilitado.

2.- La Policía española  conduce la embarcación y las personas interceptadas a un puerto español e instruye un expediente administrativo de devolución.

3.- Al extranjero se le nombra un abogado de oficio que le asistirá en todas las actuaciones administrativas.

4.- La resolución de devolución se le notifica al extranjero y al abogado de oficio.

5.- El extranjero es puesto en libertad y en la mayoría de las ocasiones  no se vuelve a tener contacto con el mismo, sin saber su domicilio en España o en otros países de Europa por parte del abogado que le asiste.

6.- La devolución administrativa, después de recurrirla el abogado de oficio, es finalmente confirmada, por lo que el abogado interpone un recurso judicial contencioso administrativo.

7.- Se le nombra al extranjero un procurador de oficio para que le represente en el procedimiento judicial.

8.- Se presenta el recurso y el Juzgado de lo Contencioso Administrativo requiere al Procurador de oficio para que presente el poder notarial de representación o que acuda el extranjero al Juzgado para otorgar el poder apud acta ante el Letrado de la Administración de Justicia.

9.- Como el abogado en la mayoría de las ocasiones no puede contactar con el  extranjero, transcurre el plazo concedido y el Juzgado ARCHIVA LAS ACTUACIONES.

10.- El argumento esgrimido por el Juzgado viene a ser casi siempre el mismo:

» La parte entiende que la representación está acreditada mediante la designación que del letrado efectúa el colegio de Abogados y/o en su caso también quedaría acreditada mediante la resolución de concesión del beneficio de justicia gratuita por el Colegio de Procuradores.

Es cierto que se había venido aceptando como documento acreditativo de la representación la designación o la resolución de concesión del beneficio de justicia gratuita, pero ese criterio tiene que ser cambiado en base a la abundante jurisprudencia que fija que en ningún caso la designación de Letrado o Procurador del turno de oficio es documento que acredite la representación procesal, debiendo ésta acreditarse por cualquiera de los medios admitidos en derecho». 

11.- Recurrido el Auto de archivo ante el Tribunal Superior de Justicia correspondiente, se dicta sentencia por la que se confirma dicha resolución.

12.- Llegados a este punto:

¿Cabe admitir a trámite RECURSO DE CASACIÓN ante el TRIBUNAL SUPREMO?

La respuesta es que SÍ cabe y además ha sido admitido recientemente mediante Auto dictado por la Sala 3ª del TRIBUNAL SUPREMO (Sección 1ª) de 12.11.2019, argumentando lo siguiente:

«PRIMERO.- Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación presentado cumple con las exigencias del artículo 89. 2 LJCA, invocando la parte recurrente, como ya hemos indicado, los artículos 88.2.c) y 88.3.a) de la ley procesal, justificando suficientemente y con singular referencia al caso, la concurrencia del supuesto previsto en dicho precepto, lo cual lleva a considerar que el recurso presenta interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala del Tribunal Supremo para la formación jurisprudencia sobre el tema litigioso, apreciándose la conveniencia de reafirmar, reforzar o completar o, en su caso, cambiarlo o corregirlo, el criterio que sobre la cuestión fijó esta Sala en la sentencia de 30 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación en interés de la ley nº 76/2009 y en la que se acordó no haber lugar a dicho recurso de casación razonando, en síntesis, que:

» Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , basado en el principio pro actione, que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45 de la LJCA , siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010, de 29 de noviembre (RA 2200/2007), que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo».

 
La señalada existencia de pronunciamientos de otros órganos judiciales contrarios a esta doctrina aconseja, habida cuenta el tiempo transcurrido desde nuestra sentencia de 30 de junio de 2011, que examinemos de nuevo la problemática planteada para formar jurisprudencia a los fines anteriormente indicados.

 
SEGUNDO.- En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación y precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar si, a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales, la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta.

 
E identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 33.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.»

En CONCLUSION, quedamos a la espera de que el Tribunal Supremos se pronuncie sobre la cuestión de si procede el archivo de las actuaciones cuando el extranjero no otorga el poder de representación en el recurso contencioso administrativo.