El subcontratista no es un agente de la construcción en el régimen de la LOE

Razones para considerar que el subcontratista no es un agente de la construcción en el régimen de la LOE (Ley de Ordenación de la Edificación).

Según el Tribunal Supremo el subcontratista no es un agente de la construcción en el régimen de la LOE.

La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) tiene como uno de sus objetivos principales regular el proceso de la edificación actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios, en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios.

Las razones que da el Tribunal Supremo para considerar que el subcontratista no es un agente de la construcción en el régimen de la LOE vienen establecidas, por ejemplo, en la sentencia que a continuación señalamos.

SENTENCIA del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 9.10.2018:

Decisión de la sala. El subcontratista no es un agente de la edificación en el régimen de la LOE.

» Iniciando el análisis del recurso por el motivo tercero, relativa a la falta de legitimación pasiva, se estima el mismo y, por lo tanto, no es necesario entrar en el resto.

En el presente supuesto han sido demandados el contratista y dos subcontratistas junto con los técnicos; siendo demandante la promotora.

Se ha considerado probado que con respecto a lo proyectado se ha alterado el forjado por una solera, mal ejecutada y constan defectos en la impermeabilización.

La propia parte demandante reconoció que el cambio del forjado por una solera lo determinó el constructor, sin que imputase ninguna decisión sobre ello al subcontratista.

Por su parte, la subcontratada hoy recurrente alegó que ella realizó la obra que le mandó el constructor.

La subcontratista recurrente en casación alegó que carecía de falta de legitimación pasiva, al no poder ser considerada como agente de la edificación.

Esta cuestión ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta sala en sentencia 141/2018, de 14 de marzo, rec. 2507/2015:

1.-  Establece el art. 8 de la LOE el concepto de los agentes de la edificación estableciendo que:

«Son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación. Sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención».

2.-  En los artículos siguientes refiere expresamente quiénes son los «agentes», NO MENCIONANDO AL SUBCONTRATISTA.

3.-  Esta omisión no es involuntaria dado que fue objeto de debate parlamentario durante la tramitación del proyecto de ley.

4.-  El subcontratista es referido en otros preceptos de la LOE, dado que la evidente realidad de su existencia en las obras no podía ignorarse, lo cual no significa que se le diese estatus de «agente de la edificación.

A tal efecto se cita al subcontratista en los arts. 17.6.2 y 11.2, e), especialmente para determinar que el responsable de los subcontratistas es el constructor.

5.-  La LOE tiene como objetivo principal preservar los derechos de los propietarios y terceros adquirentes, al tiempo que delimita las responsabilidades de los agentes de la edificación.

6.-  Desde esta óptica, no tiene sentido introducir la posibilidad de demandar con base en la LOE, al subcontratista, cuando los intereses de los propietarios ya están amparados por la responsabilidad del promotor (principalmente), del contratista y de otros agentes que tengan responsabilidad, máxime cuando el subcontratista estará ligado al contratista por un contenido contractual que solo le vincula a él y al contratista, limitándose el subcontratista a seguir las instrucciones de su contratista.

7.-  Esta exclusión del subcontratista del ámbito de la LOE no es óbice para el ejercicio de acciones sujetas al Código Civil entre los diferentes intervinientes en el proceso de edificación, especialmente entre contratista y subcontratista, sede en la que el subcontratista podrá argüir si los pretendidos incumplimientos se deben a exigencias contractuales del contratista, a una menor calidad impuesta, a directrices de los técnicos o a una desviación voluntaria o negligente del subcontratista. […]».

A la vista de la referida doctrina hemos de declarar que:

1. La empresa xxxxx S.L. es una subcontratista.

2. La subcontratista no estaba ligada contractualmente con la promotora, la cual solo mantenía relación contractual con la constructora. Por lo tanto no cabe invocar responsabilidad contractual entre promotora y subcontratista.

3. No se ha ejercitado acción de responsabilidad extracontractual contra la subcontratista.

4. Las acciones ejercitadas lo son en base a la LOE y careciendo la subcontratista, en ese ámbito legal, de legitimación pasiva frente al promotor, procede estimar el recurso interpuesto, desestimando la demanda interpuesta contra la subcontratista xxxxxxx S.L.