La jurisprudencia establece que el usufructuario carece de legitimación pasiva en la división de cosa común como expondremos a continuación. Pero antes de nada, con un EJEMPLO situamos el problema:
La nuda propiedad de una vivienda ha sido adjudicada a cuatro hermanos en un porcentaje del 25% a cada uno, correspondiendo el usufructo de la vivienda a su madre. Uno de los hermanos no quiere seguir en comunidad con el resto e interpone un procedimiento de división de cosa común.
PREGUNTA: ¿La madre, que es usufructuaria de la vivienda, ha de ser demandada en el procedimiento de división de cosa común o carece de legitimación pasiva?
«La división de la cosa común afecta a los copropietarios, como dice el artículo 400 del Código Civil (ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad) y no alcanza a quien no lo sea, como puede ser el titular de un derecho real, como dispone el artículo 405 (la división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos …reales que le pertenecieran….).
En definitiva, la división de la cosa común afecta a los comuneros, no a los terceros y la titular de un derecho de usufructo no forma parte de la comunidad y es ajena a la división; en la actio communi dividundo carece de legitimación pasiva. En consecuencia, débese estimar su recurso de casación y asumiendo la instancia desestimar la demanda en lo referente a ella.»
La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 28 de febrero de 1991 establece que «es doctrina de esta Sala (Sentencias de 13 de diciembre de 1983 y 20 de abril de 1988 ) la de que, de acuerdo con el art. 405 en relación con el , el usufructuario de cuota indivisa de una cosa (finca) en copropiedad no se ve perjudicado por la división de la expresada cosa en común en cuanto su derecho real se mantiene subsistente y se concreta o individualiza, por imperativo legal, en la parte que se adjudique al propietario o condueño, por lo que, en principio, dicho usufructuario carece de acción para intervenir (activa o pasivamente en el proceso encaminado a realizar la expresada división, salvo en el caso de que ésta se hubiere efectuado en fraude de sus derechos «.
La Sentencia Tribunal Supremo (Sala 1ª), de 15 de marzo de 1993 afirma que » La acción divisoria sólo requiere el concurso de los copropietarios» y la STS Sala 1ª, de 6 de junio de 1997 precisa que «La acción de división debe resolverse únicamente entre los condueños de la cosa común «.
En el mismo sentido de negar al usufructuario la legitimación para intervenir en el proceso de división de cosa común se pronuncia la jurisprudencia menor.
Así la SAP Valencia, Sec. 8ª, de 16 de marzo de 2011 que dispone que » al ser la división de la cosa común un acto de disposición que se aproxima a la venta o permuta, no puede ser pedida por el usufructuario, sino sólo por los condueños, entendiendo por tales las personas investidas de la facultad de disponer de las partes ideales ( STS de fecha 9 de febrero de 1970 ) «.
Asimismo la Sentencia AP Pontevedra, sec. 3ª, de 11 de octubre de 2006 indica que » Dando contestación a los dos extremos principales discutidos, deberá entenderse con la impugnada, primero, la improcedencia de la » división de comunidad de usufructo «, pretendida por la demandante apelante, al amparo de los arts. 392 , 400 y 404 Código civil. Tanto el dominio como el usufructo constituyen derechos reales de distinta naturaleza. Concurren diferentes titularidades jurídicas y facultades en el nudo propietario y el usufructuario, rechazándose con acierto el concepto de «comunidad usufructuaria» alegado por la recurrente. La acción de división de cosa común, regulada en los arts. 392 , 400 y ss. CC , comporta pretensión de carácter real que nace de la copropiedad y que sólo puede dirigirse contra el copropietario o copartícipe en el dominio, y no frente al usufructuario, como se intenta en demanda «.
También la Sentencia AP Las Palmas, sec. 4ª, de 15 de marzo de 2005 reitera que «el usufructuario carece de legitimación pasiva en caso de división de cosa común ( STS 28.02.91 ), entendiéndose que el usufructuario de cuota indivisa de una cosa en copropiedad no se perjudicado por la división, en cuanto el derecho real se mantiene subsistente y se concreta o individualiza «. Así se recoge en la SAP Tarragona de 17 diciembre de 2012.
Lo que conduce a declarar la falta de legitimación pasiva del recurrente, debiendo ser absuelto de todas las pretensiones contra él deducidas.»
«En el caso que estudiamos, de acuerdo con lo expuesto hasta ahora, debemos confirmar la desestimación de tal intervención provocada porque la acción de división debe sostenerse únicamente entre los condueños de la cosa; y porque de acuerdo con el artículo 528 Código Civil, siendo aplicables a los derechos de uso y habitación las disposiciones establecidas para el usufructo, debemos concluir que la división de la finca no habría de perjudicar en nada a los habitacionistas, pues ex artículo 405 Código Civil «la división de una cosa común no perjudicará a tercero», y ex artículo 490 Código Civil «si cesare la comunidad por dividirse la cosa poseída en común, corresponderá al usufructuario el usufructo de la parte que se adjudicare al propietario o condueño». De donde se deriva que la denegación de la intervención procesal provocada de las dos personas incapaces no les causó indefensión ninguna, pues en nada podría afectar a su derecho la sentencia que acordó la división de la cosa común.»
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