Eliminación de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria

Eliminación de la cláusula suelo en caso de subrogación hipotecaria

¿Podemos reclamar la eliminación de la cláusula suelo en los casos de subrogación hipotecaria?. Imaginemos el supuesto típico, de adquirir una vivienda directamente del promotor y no negociar un préstamo hipotecario nuevo, sino continuar pagando el préstamo hipotecario que el promotor había concertado con el Banco para financiar la construcción de la vivienda, es lo que se denomina subrogación.

¿Qué ocurre en este caso?, ¿se puede reclamar a la entidad financiera?, o ¿la inserción de la cláusula es responsabilidad de la entidad promotora que nos vendió el piso?

En este sentido la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de fecha 5 de febrero de 2015, (Rollo: 684/14 ,Juicio Ordinario Número: 127/13 Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra) especializada en materia mercantil, ha declarado abusiva, y por tanto nula, la cláusula suelo incorporada en un contrato de préstamo, inicialmente celebrado entre una entidad financiera y un promotor para financiar la construcción de un edificio de viviendas y locales, y en el que, una vez finalizada la obra, se subrogó el comprador al adquirir una de las viviendas del inmueble, sin que la prestamista interviniera en esta última operación.

Mientras el responsable de informar al comprador sobre las características del bien es el promotor que lo vende, el deber de informar sobre las cláusulas del préstamo recae sobre la entidad financiera, intervenga o no formalmente en la operación de venta con subrogación, ya que es la que en definitiva se beneficia de los intereses del préstamo y la que la que cuenta con personal especializado para explicar al cliente las condiciones del préstamo y las consecuencias económicas que conlleva.

La entidad de crédito también es responsable de la información y ello por lo siguiente:

1º. La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación subjetiva pasiva que exige el consentimiento del acreedor, que puede ser previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, pero lo exige para que tenga efectos liberatorios para el primitivo deudor (art. 1.205 CC). Es claro, pues, que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, no puede sostenerse que está al margen de la operación sino que como acreedora es parte esencial de la misma y, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información, sin que pueda eludir la norma mediante autorizaciones genéricas e indeterminadas – frecuentes en un contexto de crecimiento de precios como el que precedió al estallido de la burbuja inmobiliaria – a las subrogaciones derivadas de las ventas que pueda hacer el promotor a terceros.

2º. La entidad prestamista es la que diseñó, redactó e introdujo en el contrato de préstamo al promotor las cláusulas que estimó conveniente, y entre ellas la cláusula suelo, por lo que es responsable en todo caso de que tanto en la escritura matriz, como en la de subrogación hipotecaria se asegure ese doble control de transparencia, de inclusión y comprensibilidad real, sin que su ausencia en el momento de la firma de la escritura de subrogación pueda enervar el derecho del deudor a recibir la información necesaria para decidir su aceptación.

3º. La entidad prestamista es la que se beneficia por la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo, y no solo porque le protege contra el riesgo de que el tipo de interés descienda por debajo de un tipo mínimo que garantice la cobertura de determinados costes, como alega la Banca, ni tan siquiera para asegurarse una rentabilidad o beneficio económico mínimo, como afirma la citada SAP de Pontevedra – cobertura de costes y beneficio mínimo que ya estarían asegurados por el diferencial respecto al tipo de referencia, como el Euribor, que es el tipo al que se financia la Banca -, sino multiplicándolo exponencialmente con cada bajada de ese tipo de referencia, al aumentar la diferencia entre el tipo al que se financia la entidad prestamista, y el que percibe como consecuencia del suelo del prestatario.

Hay que recordar en este punto que, como señalaba la STS 241/2013 (p. 224), “Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo – recordemos que el BE indica que «estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas» -, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.”

4º. La entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo, sea por responsabilidad propia ex art.1.902 CC, por recaer sobre ella un deber de cuidado como es la obligación de información legal y reglamentariamente impuesta, sea por responsabilidad por hecho ajeno ex artículo 1.903 CC, si es que se entiende que se ha reservado una cierta función de vigilancia y control del cumplimiento del deber de información que hace recaer sobre el promotor, y de la que no se puede desvincular completamente, como su fuera un tercero ajeno al préstamo.

5º. La actividad de concesión de créditos o préstamos requiere de una formación especializada que solo están en condiciones de ofrecer las entidades de crédito, no los promotores ni constructores, siendo una exigencia legal –art. 9.1 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 – que el personal de dichas entidades de crédito mantengan “un nivel adecuado de conocimientos y competencia en relación con la elaboración, la oferta o la concesión de contratos de crédito…”, como medio de garantizar un nivel adecuado de información al consumidor, a través de toda la operatoria precontractual y contractual, y así la transparencia; dicha obligación de formación no pesa sobre el personal comercializador de constructoras y promotoras, cuyo único interés es, además, vender sus inmuebles.

6º. La transmisión del deber de informar desde la entidad de crédito al promotor permitiría a aquélla eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de consumidores y, consecuentemente, su responsabilidad en el incumplimiento, abriendo la puerta a fraudes de ley, al facilitar la elusión de la normativa reguladora por quien continua siendo la prestamista, diseñadora y beneficiaria de esa cláusula suelo, lo que…

7º. Compromete la consecución de los objetivos de protección del consumidor que persigue la Directiva 1993/13/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, en relación con la LGCG y la LGDCU.

A estas razones cabría añadir una más, y es que no se entiende como el promotor o constructor puede ofrecer una “información personalizada” como la que prevé el art.19.3 de la Orden EHA/2899/2011, para dar respuesta a la necesidad individualizada de crédito, a la que se refiere el artículo 22 de la misma Orden, a los potenciales clientes que se van a subrogar, puesto que es una información que solo está en condiciones de proporcionar la entidad financiera titular del préstamo matriz que devendrá titular de los préstamos subrogados, y, o bien se está eludiendo la norma al atribuir a quien es claro que no puede dar esa información (el constructor o promotor) la obligación de darla, o bien se está dejando desprovisto de contenido dicha obligación de dar una “información personalizada”, si ésta se hace coincidir con la información precontractual general a que se refiere el artículo 21.

Como conclusión cabe afirmar que la entidad prestamista podrá autorizar genéricamente la subrogación, estar presente o no, intervenir en el acto de otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación o decidir no hacerlo, pero su consentimiento es preciso en todo caso para que se produzca la novación subjetiva pasiva y, por ende, para la válida subrogación hipotecaria, por lo que en ningún caso el ejercicio de dicha facultad le libera de las obligaciones que derivan del desarrollo de su actividad en materia de concesión de créditos y préstamos, siendo de plena aplicación el doble control de transparencia en materia de cláusulas abusivas previsto por la STS 241/2013 de 9 de mayo.

Dicha sentencia considera incluso que si la entidad financiera no comparece e interviene en la escritura pública de compraventa con subrogación, que se desarrolla exclusivamente entre el promotor-vendedor y el comprador-subrogado. la entidad de crédito también es responsable de la información.

Basa su conclusión en que como al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor, éste debe consentir la subrogación, ya sea en el mismo momento o posteriormente, de modo inequívoco, claro, preciso y contundente, aunque pueda ser tácito. Concluye que el acreedor, como requisito para entender que su consentimiento está prestado, debe cumplir las exigencias de información precontractual y contractual, sin perjuicio de las obligaciones notariales.

Por tanto no puede afirmarse que está al margen de la subrogación ni de la obligación de informar, incluso como sucede en el caso de la Sentencia, cuando el acreedor ha introducido en el contrato original una cláusula expresando su consentimiento genérico a las subrogaciones derivadas de las ventas que pudiera hacer el promotor a terceros.

Además, añade que trasladar el deber de informar únicamente al promotor-vendedor permitiría a la entidad de crédito eludir el cumplimiento de las obligaciones impuestas para la protección de los consumidores. Entiende que no es el promotor, sino la entidad prestamista la que introdujo en el contrato la cláusula limitativa de variación a la baja de los tipos de interés, la que se beneficia por su inclusión, y la que tiene la formación especializada necesaria para informar del alcance de las condiciones: El promotor-vendedor no tiene ni formación, ni experiencia suficientes para garantizar el nivel adecuado de información al prestatario subrogado, ni interés alguno en lograr dicho objetivo.

Y por si no fueran pocos los argumentos para reconocer su obligación directa, también dice que la entidad financiera debe responder por el promotor-vendedor que no cumple con el deber legal de informar sobre las condiciones del préstamo por responsabilidad por hecho ajeno ex artículo 1903 del Código Civil.

En este mismo sentido se han manifestado ya hoy muchas otras sentencias de las que baste citar: EDJ2015/94119 SAP A Coruña de 15 mayo 2015, EDJ 2015/67503 SAP Jaén de 19 febrero 2015, EDJ 2014/177775 SAP Granada de 23 mayo 2014, EDJ 2015/116053 SAP León de 21 mayo 2015, EDJ 2015/64999 SAP Granada de 6 febrero 2015…