Antes de hablaros de la función liquidadora de la cláusula penal pactada en un contrato recordamos algunas cuestiones previas:
En los contratos es habitual que las partes establezcan una cláusula penal.
Esta cláusula penal es una estipulación accesoria de la principal cuya finalidad comiste en establecer una pena al deudor de carácter indemnizatorio («pago de una cantidad de dinero») para el supuesto de incumplimiento, incumplimiento defectuoso o retraso de la obligación principal.
La regulación de la cláusula penal viene dispuesta en los artículos 1252 al 1255 del Código Civil.
El artículo 1252 C. civil dispone:
«En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.»
Las DOS FUNCIONES esenciales y características de la pena son la de garantía y la liquidadora.
1.- La pena cumple una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal, pues ante la amenaza de la pena el deudor se encuentra constreñido a realizar la prestación debida.
2.- Y también cumple una función liquidadora, que es a la que se refiere el artículo 1152 del Código Civil, entendida en el sentido de que, «si otra cosa no se hubiese pactado»,
la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, sin que el acreedor necesite probar su existencia.
«aplicando los artículos 1152 y 1153 del Código Civil es preciso destacar que la función esencial de la cláusula penal -aparte de su función general coercitiva- es la función liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios; solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados, y, además, la pena pactada como cláusula penal».
«la función esencial de la cláusula penal es la liquidadora de los daños y perjuicios que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios, y solo excepcionalmente opera la función cumulativa, cuando se ha pactado expresamente que el acreedor pueda exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada como cláusula penal.»
«Por tanto, solo cuando medie pacto expreso la pena no será sustitutiva de la indemnización sino cumulativa, de tal forma que el acreedor podrá exigir al deudor, además de la pena estipulada, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, pero siempre que hayan sido probados (pues a diferencia de la pena contenida en la cláusula penal, en la que no se exige prueba alguna, la indemnización que se solicita junto con aquella está sometida al régimen general de prueba del artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento Civil.
En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 2015, interpreta una cláusula penal descartando que tuviera función liquidadora que limitara en ese caso el resarcimiento pleno de los daños sufridos y probados por el acreedor.
Por el contrario, ante la falta de pacto al respecto, la doctrina tiene dicho que solo opera la función liquidadora y, así, la Sentencia del TS de 21 de febrero de 2012, declara que «si las partes, voluntariamente y en aras del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código Civil han pactado una cláusula penal, deben acatar la función liquidadora que impone el mencionado artículo 1152, habiendo podido pactar -que no lo hicieron- la función cumulativa que permite el último inciso de este mismo artículo».»
Esta última sentencia ha sido citada igualmente por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3.07.2019.
El artículo 1154 del Código Civil establece que el Juez moderará la pena (es una obligación no una potestad) cuando el incumplimiento de la obligación principal por el deudor sea parcial o irregularmente incumplida.
artículo 1154 Código Civil:
«El Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.»
La función liquidadora de la cláusula penal pactada en un contrato ha de entenderse como que la pena sustituye a la indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de prueba de estos últimos; y también, cuando en el contrato se haya pactado expresamente así, tendrá una FUNCIÓN CUMULATIVA en el sentido de que el acreedor podrá exigir la pena pactada como cláusula penal y además la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados.
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