Que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva o no es una de las últimas batallas que los consumidores están planteando en los Tribunales para que los Bancos les devuelvan los importes abonados por estos conceptos cuando constituyeron sus hipotecas.
ADVERTENCIA: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 16.07.2020 se pronuncia sobre la nulidad o validez de la cláusula de comisión de apertura. PARA LEER MÁS SOBRE ESTA NOTICIA PINCHAR AQUÍ.
En casi todas las hipotecas constituidas, si os fijáis cuando las leáis, aparece una cláusula sobre el pago de la COMISIÓN DE APERTURA por conceder el préstamo hipotecario.
Para que veáis el EJEMPLO copio literalmente la redacción de esta cláusula de una hipoteca real:
«Comisión de apertura: El prestatario (consumidor) satisfará una comisión de apertura del 0,75 por 100 sobre el principal del préstamo. El importe de esta comisión será abonado por el prestatario mediante cargo en su cuenta, lo que se efectuará en la fecha de la firma del presente otorgamiento».
En el presente caso, el Banco le había concedido al consumidor un préstamo con garantía hipotecaria de 205.000 euros, por lo que le cargó en su cuenta cuando le dieron el préstamo la cantidad de 1.537,50 euros (0,75% del capital prestado).
Los porcentajes que los Bancos han cobrado a sus clientes por la comisión de apertura de la hipoteca han rondado entre el 0,50% y el 2%, por lo que el importe cobrado por este concepto son cantidades importantes y muy parecidas a las que también les cobraban por todos los gastos de formalización de la hipoteca (Notario, Registro, Gestoria, etc.), que como sabéis también están siendo declarados abusivos (PINCHA AQUÍ para saber más sobre la nulidad de los gastos de formalización de hipotecas).
Hemos de decir que los Juzgados y Tribunales no terminan de ponerse de acuerdo en declarar si la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva o no, aunque como veréis más adelante los criterios para considerarla NULA y ABUSIVA parece que se encuentran en demostrar si el importe de la comisión obedece realmente a un gasto que tuvo que hacer el Banco por la concesión de la hipoteca o no.
A continuación exponemos algunos de los razonamientos MAS IMPORTANTES que dan algunas Audiencias Provinciales (antes del dictado de la STS de 23.01.2019) para declarar que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula ABUSIVA y por tanto NULA.
«En el caso no analizamos la cuestión desde la perspectiva del control de incorporación ni de transparencia. Por ello, la insistencia del recurso sobre la inclusión de la cláusula en las negociaciones previas, sobre la claridad de su redacción, o sobre las advertencias del notario resultan irrelevantes para controlar la abusividad de su contenido.
El objeto del proceso radica en determinar si la cláusula («COMISIÓN DE APERTURA») causa un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y, por ello, debe ser declarada abusiva.
En el caso, el banco no razona qué concretos servicios ha prestado al cliente para cobrar la concreta comisión de apertura objeto de enjuiciamiento.
El alcance de su justificación lo adjetivamos como genérico, cuando alude tan sólo a la puesta a disposición del cliente del numerario prestado, solo en al formular el Recurso de Apelación amplía esta justificación (de manera manifiestamente extemporánea) a la necesidad de que al concertar préstamos se investigue el riesgo del cliente o se asuman determinados gastos para averiguar su solvencia. Pero si bien se miran las cosas, estos gastos son los propios de toda la actividad bancaria, o al menos no se justifica que se trata de gastos específicos en relación con la concreta operación enjuiciada.
Por tales razones, no justificados en el caso los gastos sufridos por el prestamista a cuyo abono respondiera la comisión enjuiciada de 720€, consideramos que la sentencia de primera instancia no ha apreciado correctamente la nulidad de la estipulación en este punto, ordenando la devolución de su importe.»
«En este caso se pretende que con la citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, que permanece por ello en la mas completa indefinición, al establecerse sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican.
Por otra parte su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varia por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo requiera.
Además de ello la mayoría de los gastos de personal a que se alude en el recurso, de estudio de viabilidad y preparación del préstamo, tampoco justificarían sin mas la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, porque la recepción de solicitud de préstamo, el estudio posterior sobre solvencia y la instrumentalización del préstamo son actuaciones internas del Banco que en si mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente de ahí que no puedan, sin una expresa asunción por el cliente, con plena información sobre su coste y efectiva negociación, ser puestos a cargo del mismo.
No habiendo acreditado por ello en este caso la entidad financiera demandada que el importe de la comisión responda a retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del citado préstamo, la declaración de abusividad y con ello su nulidad y el derecho a reintegro que establece la recurrida, debe ser mantenida.»
» Existencia de comisión de apertura por importe de 2.800 euros.
No consta, y tal prueba era de la ejecutante (el Banco), que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega, pudiera justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto.
Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada.»
«Se estableció en la cláusula cuarta del contrato una comisión de apertura , la cual alcazaba un importe de 1.350 euros.
El fundamento séptimo de la contestación a la demanda se opone a la declaración de abusividad de esta cláusula manifestando que esta comisión «es aceptada desde tiempo inmemorial no solo por el Banco de España, sino además, por el tráfico bancario», así como que la misma fue aceptada por la parte contraria.
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 – actualmente derogada por Orden de 28 de octubre de 2011 – respecto a las tarifas de las comisiones establece que las mismas «deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo«, que deberán «responder a servicios prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente».
En presente caso el Banco no ha alegado que la comisión de apertura se deba gestiones concretas y reales, y cuál sería su coste – la tasación la ha pagado también el cliente bancario -. No se ha acreditado actividad de estudio alguno por la entidad de crédito. Por lo que debe declarase la nulidad de la cláusula por abusiva, artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y con el derecho el derecho del consumidor a ser reintegrado en la cantidad pagada por esta cláusula, 1.350 euros.»
Hemos comentado en artículo aparte, por la amplitud de argumentos la Sentencia de 20.04.2018 de la Audiencia Provincial de Las Palmas. PINCHAR A QUÍ PARA VERLA.
Hemos visto algunos de los argumentos que Juzgados y Tribunales vienen dando para declarar que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva. Aunque existen Tribunales en contra, la mayoría se decanta por la nulidad cuando se dan los requisitos que hemos expuesto.
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Buenas tardes mi duda es si ya reclame con anterioridad los gastos de le formalización de la hipoteca, estando a la espera de la resolución de los mismos, puedo ahora realizar otra reclamación de la comisión de apertura?
gracias un saludo.
José M. Martínez
Yo creo que Si. En este caso no cabe preclusion pues aunque es la misma hipoteca son clausulas distintas
la comision de apertura se podria estipular en norma legal con maximos y parametros, pero lo cierto es que si forma parte del servicio bancario que si contrata el cliente debido a que tiene efecto sobre la veracidad del credito y param5 tros de menor riesgo para el banco de ese futuro cliente, no presta servicio en el momento de la formacion del credito sino a lo largo de la vida del prestamo, y se comprende el banco, otorgaria sin esa comision el prestamo a un mayor tipo de interes, no siendo no correspondido con abuso bancario debido a que es acto mismo de formacion del credito, no de un debenir de circunstancias en las que la contrapartida de responsabilidad del banco fuera abusiva como que se congelaban subidas si el euribor pasaba de un 12% en las clausulas suelo.......... dicho de otra manera, yo personalmente me alegraria se prohiba el 3X2 en autoservicios comerciales, debido a que en realidad no existe prueba de que el establecimiento como carrefour que es el mas conocido por esto, tenga disminucion de costes por vender 1 articulo o por vender 3 articulos, cuando los que lo llevan caja son los consumidores, y uno que solo compra articulos sin oferta puede llevar 100 y uno que hace un 3x2 puede solo llevar 3, pero en realidad se juega ya con la libertad de comercio.... aunque yo esto lo prohibiria por ley en abuso de publicidad que afecte a la comprension de precios, como cuando ya en descaro se dice lo que cuesta la segunda unidad y en pequeño lo que cuesta la primera en el caso de supermercados dia., etc.
Interesante artículo, pero no consigo localizar las sentencias citadas, si pudieras añadir el nº de cada una, únicamente con la fecha me resulta imposible.