La doble función de la cláusula penal en un contrato

La doble función de la cláusula penal en un contrato puede ser convenida por las partes, en cuyo caso, tendrá una función indemnizatoria y otra punitiva.

Veamos cómo se configura la doble función de la cláusula penal en un contrato a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo.

Antes de nada recordamos algunas cuestiones:

1.-  Las partes pueden pactar en un contrato que el desistimiento o el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato puede dar lugar a que la parte cumplidora opte entre la resolución  del contrato o Exigir el cumplimiento del contrato, con reclamación daños y perjuicios.

2.-  Pero además de esta reserva de petición de daños y perjuicios por el incumplimiento, las partes pueden pactar una clausula penal que disuada al incumplidor mediante el pago de una cantidad determinada o determinable (función coercitiva).

3.-  Por tanto, cabe la doble función de la cláusula penal en un contrato. En estos casos se dice que tiene una «función cumulativa«.

4.- Para que veáis la doctrina jurisprudencial sobre cuando no procede la moderación de la cláusula penal por los jueces os recomendamos la lectura de nuestro artículo «Pérdida de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador«.

5.- La cláusula penal para el caso de incumplimiento del contrato solo podrá solicitarse de forma acumulada a la indemnización de daños y perjuicios, en el caso de que así se hubiese pactado expresamente.

La doble función de la cláusula penal en un contrato según el Tribunal Supremo

La doctrina general sobre esta materia del Tribunal Supremo establece lo siguiente:

1.-  Para que concurra esta doble función, «cláusula penal cumulativa«, será preciso, por no presumirse su regulación en el Código Civil, que haya sido convenida en el contrato.

2.- En función de cómo se configure por las partes la cláusula penal puede tener:

Una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 Código Civil,

O bien una función puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 Código Civil.

3.- Afirma la sentencia del tribunal supremo 530/2016, de 13 septiembre, que:

» No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152 del Código Civil («En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios.

No obstante, es claro para el Tribunal Supremo que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 Código Civil establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente.

No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado, o las  «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, el Tribunal Supremo expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez.

Naturalmente, la carga de alegar y de probar (si no es evidente) que la penalidad era,  extraordinariamente excesiva, corresponderá al contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los términos pactados.»

4.- Establece la sentencia del tribunal supremo 585/2006, de 14 de junio,  que:

Cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido.

5.-  La sentencia del tribunal supremo 126/2017, de 24 de Febrero analiza la siguiente cláusula penal:

Se trata de un contrato de explotación de máquinas recreativas en el que se pacta lo siguiente:

«En la estipulación novena del contrato se pactó una expresa cláusula penal para el caso de incumplimiento contractual, consistente en el pago igual al producto de multiplicar la recaudación media mensual habida desde el momento en que entró en vigor el contrato hasta el momento en que se produce el incumplimiento del mismo, por el número de meses que queden pendientes hasta el vencimiento del plazo contractual pactado.»

En relación con la doble función de la cláusula penal en un contrato, y en concreto sobre la redacción señalada, dice el Tribunal Supremo que:

«…se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía moderarse al amparo del artículo 1154 Código Civil. Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la cláusula penal y así ha sucedido.

La cláusula, y de ahí, que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta, como se ha anticipado, que es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, el demandante quedaría privado de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.

En su consecuencia se estima el recurso de casación y procede el abono de la suma reclamada…»