Legitimación para ejercer la acción de precario

Quienes están legitimados para ejercer la acción de desahucio por precario para recuperar un bien ocupado por persona sin posesión jurídica.

Se entiende que alguien tiene legitimación para ejercer la acción de precario cuando la ley le concede derecho a poseer una cosa que materialmente es poseída por otra persona carente de titulo posesorio alguno. 

Antes de ver algunas cuestiones relacionadas con la legitimación para ejercitar la acción de desahucio por precario, recordemos algunos conceptos:

¿Qué se entiende por precario?

El precario es aquella situación de hecho por el que una persona denominada precarista posee gratuitamente un bien ajeno sin ostentar título jurídico alguno.

Los Tribunales han ido ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta un bien ajeno por mera liberalidad o tolerancia de su dueño de forma gratuita, sino también todos aquellos supuestos en los que  el demandado se halle en la tenencia de la cosa sin apoyarse en una posesión jurídica de la misma, faltando un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se ha tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda.

¿Quién ostenta legitimación para ejercer la acción de desahucio?

Según la doctrina del Tribunal Supremo para la viabilidad del desahucio por precario, la legitimación del actor ha de apoyarse en la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro derecho a disfrutarla. En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene derecho a poseer una cosa pero que es poseída materialmente por otra persona.

Es decir el demandante del precario tiene que acreditar un título de propiedad o posesión jurídica del bien frente al demandado que solo lo detenta por mera liberalidad sin título alguno y sin pagar renta o merced. 

El artículo 250.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se seguirán las normas del juicio verbal las demandas:

«que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.»

¿El nudo propietario tiene legitimación para ejercitar un desahucio por precario?

Entendemos que no tiene legitimación ya que el citado artículo 250.1.2º LEC circunscribe la legitimación para ejercitar la acción de desahucio en precario al dueño, es decir, al titular del pleno dominio, al usufructuario , o a quien ostente derecho a poseer la finca, condición que no concurre en el nudo propietario, privado de facultades posesorias.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), de fecha 15.02.2011

«No puede olvidarse que el nudo propietario carece de cualquier facultad dispositiva sobre la posesión del bien, y es el usufructuario el único legitimado, como dispone el artículo 480 Código Civil, para disfrutar por sí mismo el bien usufructuado, arrendarlo o incluso ceder su derecho a título gratuito, como lo sería una cesión en precario, de donde se sigue que el nudo propietario carece de legitimación ad causam para instar el desahucio en precario al no detentar facultades posesorias, ni por tanto disponibilidad sobre lo que constituye el objeto del procedimiento.»

Legitimación de los copropietarios frente a un tercero que ocupa la vivienda por voluntad de otro copropietario

En esta sentencia que citamos y extractamos a continuación, el Tribunal Supremo declara que los copropietarios que representaban el 50% de la propiedad de la vivienda están legitimados para instar un desahucio por precario contra un tercero que la ocupa con el consentimiento del otro copropietario que es titular del otro 50% de la propiedad.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de fecha 9.02.2023

«El recurso no puede ser estimado porque, al admitir la legitimación de los demandantes, la sentencia recurrida no infringe los arts. 394 y 398 Código civil ni es contraria a su interpretación por esta sala, tal como explicamos a continuación.
La demandada (precarista) no es copropietaria de la vivienda, y ampara su derecho de uso en exclusiva en la cesión gratuita de uso efectuada por una copropietaria que lo es de la mitad indivisa del pleno dominio.

Los demandantes, que sí son copropietarios de la vivienda, no pretenden que se reconozca su facultad de uso al amparo del art. 394 Código Civil, ni solicitan que en atención a la imposibilidad de goce y disfrute solidario se establezca un sistema de uso por turnos,… Tampoco invocan un acuerdo de la mayoría (inalcanzable en la situación de hecho descrita, en el que han quedado acreditadas las posturas enfrentadas de los dos grupos que ostentan cada una de las mitades indivisas del pleno dominio de la vivienda) por el que, en interés de la comunidad, y con el límite del art. 398.III CC, se hubiera decidido ceder el uso a un tercero, por ejemplo, mediante un contrato de arrendamiento. Los demandantes, lo que pretenden, tal como la propia demandada ha admitido, es que la vivienda quede desocupada para proceder a su división, con adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás o venta y reparto del precio ( art. 404 Código Civil).

La parte demandada recurrente niega que los demandantes puedan oponerse a su uso de la vivienda con el argumento de que no reúnen la mayoría requerida por el art. 398 CC para un acto de administración como es el ejercicio de una acción de desahucio. Sostiene que, si bien con carácter general podría predicarse la legitimación de los actores como copropietarios ( art. 394 CC), la oposición a la acción de desahucio por parte de una copropietaria que ostenta el 50% revela que hay criterios dispares sobre la materia discutida, y hasta que estas diferencias no desaparezcan, no puede conocerse con certeza cuál es el criterio más beneficioso para la comunidad.

Ciertamente, las sentencias citadas por la recurrente han negado la legitimación a copartícipes que no representaban mayoría de intereses y que decían actuar en beneficio de la comunidad en supuestos en los que constaba la oposición de otros partícipes a la acción ejercitada. Acreditada la oposición, dice esta jurisprudencia, cede la presuposición que funda la admisión de su legitimación, que no es otra que la presunción de que, a pesar de no acreditar la mayoría, cuentan con la aceptación y conformidad de los demás porque están actuando en beneficio de la comunidad.

Ahora bien, la recurrente prescinde de que esa jurisprudencia que cita se ocupa de casos en los que la acción ejercitada por un comunero sin respaldo de la mayoría y con oposición acreditada de algún partícipe se dirigía a resolver (o contradecía) un contrato previamente concertado contando con la mayoría o la unanimidad requerida según los casos, en función de la naturaleza de acto de administración o de disposición de que se trate…

Pero nada de eso sucede en el caso que juzgamos, pues la acción ejercitada no trata de poner fin a la situación de uso por un tercero establecida previamente por un acuerdo de la mayoría. Por el contrario, el uso de la parte demandada se basa en la sola voluntad de una copropietaria que carece del poder de disposición en exclusiva del derecho de uso sobre la vivienda, pues es titular de una mitad indivisa y, por tanto, no ostenta la mayoría (con independencia de que, aunque la tuviera, en caso de grave perjuicio a los interesados en la cosa común siempre cabría acudir al juez, conforme al art. 398.III CC).

Es decir, se da la paradoja de que la demandada, que basa su posesión de la vivienda en la concesión de quien carece del poder de disposición en exclusiva del derecho de uso, niega la legitimación de los demandantes para exigir que cese en su uso precisamente con el argumento de que son ellos quienes no ostentan la mayoría. Ello a pesar de que, como razona la Audiencia, en criterio plenamente compartible, la acción ejercitada por los demandantes redunda de forma objetiva en beneficio de la comunidad, pues la ocupación de la vivienda podría apreciarse como una carga tanto por los copropietarios como por terceros y ello redundaría en el beneficio económico que se podría obtener en la venta.

Este control judicial de que, por su finalidad, el ejercicio de la acción no se desvía del beneficio común, permite concluir afirmando la falta de justificación de la pretensión de la demandada, que pretende mantener, en claro perjuicio de los demás copropietarios, el uso de la vivienda que le fue cedida en precario por una copropietaria. En definitiva, ante la inexistencia de mayoría y el bloqueo de las posiciones, lo que han hecho los demandantes es acudir al juez, como autoriza la primera parte del art. 398.III Código Civil…».

¿Ostentan legitimación los herederos para ejercitar el desahucio por precario?

Sobre este particular se ha expresado la doctrina y jurisprudencia, citando a modo de ejemplo la recogida por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), en sentencia de fecha 14.09.2023, que dice lo siguiente:

En relación con la viabilidad en general de la acción de desahucio por precario en el caso de comunidades de bienes, la Sentencia del Tribunal Supremo 691/2020, de 21 de diciembre, recuerda la doctrina jurisprudencial, favorable a esta posibilidad:

«En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.»

En las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , esta sala (AP de Pontevedra) declaró que:

«si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos».

En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2013 declaramos:

«el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos […] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho […]».

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2014, de 14 de febrero.»

Por tanto, no hay duda de que la jurisprudencia admite el ejercicio de la acción de precario por la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Criterio que, según explica la Sentencia del Tribunal Supremo 547/2020, de 16 de septiembre de 2010, se justifica en que

«estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero«.

No es exigible un determinado porcentaje, ni en consecuencia mayoritario, para el ejercicio de la acción. Es criterio pacífico que, al igual que ocurre en la comunidad ordinaria y en la comunidad en régimen de propiedad horizontal, cualquiera de los coherederos, antes de que se haya realizado la partición de la herencia, puede actuar en interés de la comunidad hereditaria ejercitando el desahucio por precario.

En efecto, aunque el Código Civil no contempla expresamente el ejercicio de acciones judiciales en defensa de los derechos en régimen de comunidad, a falta de acuerdo expreso o tácito de los comuneros para ejercitar la acción, según doctrina unánime, fundada en el art. 394 Código Civil, cualquiera de los comuneros está legitimado para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos.

Así, para el caso de la comunidad hereditaria, la Sentencia del Tribunal Supremo 78/2021, de 29 de marzo, señala:

» A partir de la Sentencia del Tribunal Supremo 547/2010, de 16 de septiembre , es jurisprudencia consolidada el reconocimiento del ejercicio de la acción de desahucio por precario entre coherederos y en beneficio de la comunidad. Esta doctrina se fundamenta en la idea de que, durante el período de indivisión que precede a la partición, todos los coherederos tienen título para poseer como consecuencia de su participación en la comunidad hereditaria, pero ese título no ampara una posesión en exclusiva y excluyente de un bien común por un coheredero.»

La mencionada Sentencia del Tribunal Supremo 547/2010, de 16 de septiembre, con cita del art. 1068 Código Civil, puso fin a las discrepancias existentes en la jurisprudencia menor en torno a la procedencia de la acción de desahucio por precario entre coherederos, precisamente por entender que, mientras persiste la situación de indivisión, todos los herederos tienen título para poseer, pero no para poseer en exclusiva, por lo que cualquiera está legitimado para poner fin a la posesión exclusiva y excluyente de otro coheredero:

» […] la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión , ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008 ).

[…] Esta Sala tiene declarado que «Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario» ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

[…] En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005)».