Obligación y necesidad de oír a los menores sobre la guarda y custodia.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones respecto a la necesidad de ser oído el menor en los procedimientos que directamente les afectan.
Cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia.
El art. 92.6 del Código Civil regula la audiencia de los menores por el juez, cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario.
El art. 770.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece que «se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años«.
El art. 777.5 de la LEC tiene una redacción similar a la del Código Civil, es decir, amplía las facultades del juez para oír o no al menor.
El art. 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor establece:
Artículo 9. Derecho a ser oído.
«1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.
En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.
2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.
3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos «.
Establece el Convenio sobre los Derechos del Niño:
Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990).
Artículo 12.
«1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional «.
Veamos algunas sentencias sobre la necesidad de oír a los menores cuando se está tratando sobre su guarda y custodia:
» (las anteriores sentencias dictadas por esta Sala), de ellas cabe extraer a modo de líneas directrices, y por lo que ahora interesa, las dos siguientes premisas:
(i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal;
(ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.
En el presente caso, ni se ha oído a los menores ni se ha resuelto de forma motivada sobre su audiencia. Es cierto, que ninguna de las partes la solicitó. Ni en primera ni en segunda instancia. Pero que no lo hicieran no implicaba que no hubiera que practicarla.
Conforme a la jurisprudencia citada debía haberse acordado de oficio o, en otro caso, y a la vista de la edad de los menores, haberse descartado, pero motivando que no procedía llevarla a cabo, bien por no resultar necesaria al carecer los menores de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.
La sentencia recurrida se ha dictado sin que nada de lo anterior se haya hecho. Por lo tanto, se han quebrantado las normas legales contenidas en los preceptos que el recurso cita como infringidos; desatendido la jurisprudencia establecida sobre el derecho de los menores a ser oídos; y vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.
En definitiva, procede estimar el recurso de casación, anular la sentencia y retrotraer las actuaciones al momento anterior al de su dictado para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, se haga efectivo el derecho de los menores a ser oídos y escuchados sobre su guarda y custodia.»
«La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.
Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.
En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad.»
Cuándo tiene derecho el arrendatario de local de negocio a percibir del arrendador una indemnización…
El embargo trabado sobre bienes inembargables es nulo de pleno derecho por lo que carece…
¿La abstención en las votaciones de la Junta de propietarios se computa a favor de…
¿Qué es la Usucapión y cómo funciona en España? La usucapión, también conocida como prescripción…
¿Cómo se determina el régimen de visitas en hijos de corta edad tras la separación…
En el año 2010 apareció en el Código Penal el artículo 183 bis. Este artículo …
Ver comentarios
buenas....quiero iniciar un proceso sobre guardia y custodia...mi hija tiene 9 años, podrá ser oída por un juez???
Puedos llevar a mis hijos 5 años 9 años para la custodia
Soy carmen estando judicializado un juicio por denuncia de mi ex los servicios sociales han separado a mis hijos uno está en lista de adopción se lo llevaron a Ávila con una familia de acogida al mes de nacer en Soria fueron al hospital y se lo llevaron dándolo por desamparo con tres días ..habiendo negado dárselos a los abuelos maternos por tener 73y75 años.faltando a la verdad en todos sus argumentos.no hay derecho que los servicios sociales de Soria destruyan a mi familia como están haciendo, no nos escuchan no nos ayudan en nada .solo solo juzgan sin pruebas ninguna ..y haciendo informes falsos nos los dan por desamparo a los dos meses dicen que a sido un error para a continuación darlo por desprotecion y ahora viene otra carta en la que dicen que es desamparo no hay quien les entienda.es penoso caer en manos de los servicios sociales. No ayudan destruyen a las familias y eso que ya han sido multados por un tribunal de Ávila por quitar a una madre a sus dos hijas haciendo informes falsos,pero siguen haciendo lo mismo ...en este caso la junta de castilla y león de Segovia es la que penalizaron pero son los mismos de diferente comunidad..