Novación modificativa de la cláusula suelo

Panorama jurídico actual sobre la nulidad de los contratos privados de novación modificativa de la cláusula suelo de las hipotecas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció sobre la nulidad de la novación modificativa de la cláusula suelo de las hipotecas en sentencia de 9.07.2020.

En esta publicación haremos un breve recorrido jurídico de la cláusula de novación modificativa de la cláusula suelo hasta la interpretación que actualmente viene haciendo el Tribunal Supremo.

Evolución de la novación modificativa de la cláusula suelo de las hipotecas

1º.-  A partir de la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 9.05.2013 en la que se pronunció sobre el caracter abusivo de la cláusula suelo de las hipotecas, los Bancos comenzaron a firmar con los clientes un documento por el que rebajaban la cláusula suelo (bajaban el tipo mínimo de interés) y hacían constar que el consumidor renunciaba al ejercicio de acciones judiciales futuras.

2º.- La finalidad de estos acuerdos novatorios promovidos por los Bancos era evitar que los clientes reclamasen judicialmente la nulidad de las clausulas suelo, aparentando que estaban informados previamente de las consecuencias juridicas y económicas de dichas cláusulas.

3º.- La mayoría de las Audiencias Provinciales, incluso alguna sentencia del Tribunal Supremo, se decantaban por la nulidad de dichos acuerdos novatorios al considerar que si la cláusula suelo de la hipoteca se consideraba nula por falta de información previa, también lo era la novación modificativa posterior.

4º.- El TRIBUNAL SUPREMO dictó una sorprendente sentencia en fecha 11.04.2018 confirmada por la de 13/09/2018, en la que considera, en contra de lo mantenido hasta ese momento, que en el caso enjuiciado en esa sentencia, los documentos firmados posteriormente a la hipoteca no son novaciones sino transacciones;  y para el Tribunal Supremo la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues se trataría de una materia disponible, siendo posible que pueda transigirse en los contratos con consumidores.

5º.- La sentencia del Tribunal Supremo de 11.04.2018 contó con el voto particular (contrario al resto) del Magistrado Sr. D. Francisco Javier Orduña, basado en que los documentos de novación que estipularon los clientes con el banco fueron ofertados por la entidad bancaria y predispuestos e impuestos por la misma, sin que la entidad bancaria acreditase que dichos documentos fueran realmente negociados, por lo que los acuerdos novatorios habrían de considerarse nulos.

6º.- En medio de estas dos sentencias, se dicta otra por el Tribunal Supremo en fecha 15.06.2018, actuando como ponente el Magistrado Sr. D. Francisco Javier Orduña (el mismo del Magistrado que emitió el voto particular en la sentencia de 11.04.2018), por la que se se considera nula la cláusula suelo y también nula la novación modificativa de la cláusula suelo.

7º.- Esta cuestión controvertida por los Tribunales españoles es elevada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que dicta sentencia el 9.07.2020.

El TJUE considera lo siguiente:

1)  El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

2)  El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva.

3)  El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula «suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula «suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.

4)  El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

–  la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

–  la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.

Panorama actual de la novación modificativa de la cláusula suelo

Después de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, el TRIBUNAL SUPREMO ha dictado varias sentencias al respecto, entre las que destacan las de fecha 5.11.2020, 15.12.2020 y 28.12.2020 en las que establece lo siguiente:

a) Respecto de la modificación o novación de la cláusula suelo es doctrina del Tribunal Supremo, que es válida la modificación siempre que haya sido negociada o, en su defecto, si la cláusula ha sido predispuesta por el Banco cumpla las exigencias de transparencia en la transacción.

b) En los casos enjuiciados la cláusula de novación modificativa de la cláusula suelo, dentro de un acuerdo transaccional, había cumplido el control de transparencia ya que los clientes (consumidores) conocían la existencia de la cláusula suelo, su evolución y sus consecuencias económicas, por lo que dicha cláusula modificativa es válida.

c) Respecto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, dentro de un acuerdo transaccional, puede ser válida siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada.

Al examinar la cláusula del contrato se advierte que la renuncia de acciones, vá más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a «cualquier acción que traiga causa de su formalización y clausulado -del contrato de préstamo-, así como porlas liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».

Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia.

En la medida que la cláusula de renuncia abarca a cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez.

Conclusiones:

Aunque iremos viendo como evoluciona jurídcamente la novación modificativa de la cláusula suelo, actualmente el panorama judicial mayoritario que existe es el siguiente:

En los procedimientos judiciales donde se está discutiendo la nulidad de la cláusula suelo y además la nulidad del acuerdo novatorio de modificación, se está declarando la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario desde que se firmó la hipoteca hasta que se firmó el acuerdo novatorio con restitución de las cantidades que procedan.

Se está declarando válido el acuerdo de modificación de la cláusula suelo (transacción), por lo que desde que se firmaron estos documentos privados en adelante se mantiene la cláusula suelo que se estableciera.

Se está declarando nula la cláusula del contrato privado donde se establece la renuncia de acciones cuando el tenor de dicha cláusula es genérico.