Veamos a continuación las razones del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales para declarar la nulidad de las comisiones por reclamacion de posiciones deudoras o también denominadas «comisiones de gestión de reclamación de impagados» o » comisiones por reclamación de descubiertos«.
Estas sentencias analizan la cláusula que suelen incluirse en los préstamos hipotecarios y también en otros contratos como como préstamos personales, créditos a la vista, etcétera.
¿Qué significa la comisión por reclamación de posiciones deudoras?
Es la comisión que establecen los Bancos y entidades de crédito en sus pólizas para cobrar una cantidad en el supuesto de que el cliente no abone a su tiempo el recibo del préstamo. Esa comisión tiene por objeto, según los Bancos, resarcir los gastos por las gestiones de recobro.
a) “Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos. Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros”.
b) «Comisión por reclamación de posiciones deudoras. La parte prestataria vendrá obligada a satisfacer al Banco (entidad prestamista), en concepto de reclamación de posiciones deudoras, una comisión devengada en el momento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación, cuyo importe será el que se encuentre comunicado al Banco de España y vigente en el momento de devengarse».
c) «Se establece una comisión por importe de 30 euros por gestión de reclamación de impagados…».
«La redacción de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos, es del siguiente tenor:
«Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros”.
Conforme a la normativa bancaria, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos:
1.- que retribuyan un servicio real prestado al cliente
2.- que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.
Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:
(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor;
(ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;
(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales;
(iv) no puede aplicarse de manera automática.
Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).»
1ª.- Hay que partir de la base de que el Banco de España admite la validez de las comisiones siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario.
En esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.
2ª.- El artículo 3 de la citada Orden EHA/2899/2011 establece que
» Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”.
Si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión. Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.
3ª.- En este mismo sentido se pronunció el Banco de España por Circular 8/90, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (actualmente Circular 5/2012, de 27 de junio). La norma tercera en su apartado tercero dispone:
» Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente».
» …para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Es el principio de “realidad del servicio remunerado”. Bajo esta premisa, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
…La comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, semejante a la de letra d) de cláusula novena del préstamo de autos, fue examinada por la Sentencia del Tribunal Supremo 566/2019, de 25 de octubre, tomando como referencia los REQUISITOS MÍNIMOS que deben reunir las buenas prácticas bancarias, según la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2018…
…La tesis de la Sala 1ª del Tribunal Supremo es que la indeterminación genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Y en último lugar está el asunto de la prueba del servicio remunerado, ya que una cláusula como la examinada altera convencionalmente la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, contrariando la prohibición de art. 88.2 TRLGCU, puesto que se traslada al consumidor la obligación de probar, o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias.
Por ello, la cláusula novena d) de nuestro préstamo, de comisión por reembolso de reclamación de posiciones deudoras o excedidas, tiene carácter abusivo y es nula.»
» La cláusula discutida establece: «La reclamación por el Banco a la parte prestataria de débitos vencidos e impagados devengará una comisión por gestión de treinta euros (€30) por cada recibo impagado, que se hará efectiva por la parte prestataria en el momento del pago de los débitos previamente reclamados, sin perjuicio de la repercusión a la parte prestataria de los gastos y costes originados por su incumplimiento, conforme a lo pactado en la cláusula siguiente».
Pues bien entendemos que tal comisión es una cláusula abusiva todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 87.5 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en los casos de cobro por servicios no efectivamente prestados, por cuanto no responde a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos y comporta un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que derivan del citado contrato al implicar un incremento injustificado de los costes que debe soportar el prestatario para el caso de impago de los recibos mensuales de amortización, máxime cuando su aplicación es automática sin que la entidad acredite haber realizado ningún tipo de gestión efectiva para reclamar tales impagos y cuando dicha cantidad, como aquí ocurre, se pacta además de la de los intereses de demora. En igual sentido » Auto AP Madrid, Sección 10ª del 7 de febrero de 2017 Recurso: 26/2017 l, Sección 14ª, Auto 346/2015 de 6 Noviembre de 2015,..»
«Pues bien, en el presente caso consta en las condiciones del contrato ahorro ordinario-cuenta corriente, haberse pactado un interés deudor vigor del 29%, TAE 31,10%, más la comisión referida, la cual, en tanto no se acredita responda a un servicio concreto, ha de abocar a la nulidad de la cláusula, debiendo a este respecto tener en cuenta como en el propio clausulado de la referida cuenta se señala que la liquidación de la Comisión por descubierto se realizará junto con la liquidación periódica de intereses, es decir, que en el presente caso se prevé la comisión de descubierto existiendo ya un interés deudor y sin especificar ni haber aclarado en el proceso a qué responde la Comisión de descubierto, que además se establece, sin que conste causa alguna para ello, sobre el mayor saldo contable deudor del período liquidado, comisión a la que se acumula también la de mantenimiento y administración.
En razón a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la parte apelante, declarando la nulidad por abusivas de las dos comisiones referidas de descubierto y de reclamación de posiciones deudoras, condenando a la demandada por aplicación del 1.303 Código Civil a la devolución y/o restitución de las cantidades que hayan sido abonadas por la actora en los referidos conceptos, más intereses legales.»
A la vista de las sentencias que se viene dictando sobre este asunto, la cláusula de comisión por descubierto o de reclamación de posiciones deudoras priva al cliente de la posibilidad de conocer el medio de reclamación que se va a emplear y por el que se le cargan 30 euros o la cantidad estipulada.
Tampoco permite saber cuánto se le carga, o en cuántos días debe regularizar la situación o atender la reclamación, lo que entiende vulnera el artículo 86 Texto Refundido Ley General Defensa Consumidores y Usuarios.
Se vulnera también el artículo 87.5 LGDCU , no hay servicio o gasto que se preste al cliente. Cuando la entidad financiera dispone el cobro de una comisión por reclamación de posiciones deudoras con cargo al cliente, percibe una cantidad por un servicio inexistente, que se presta a sí misma, por ser propio de su objeto social.
Si se reclama un crédito por la entidad financiera, el coste que supone a ella corresponde pero no al consumidor.
No puede la entidad endosarle al cliente, sin perjuicio de que se indemnice al acreedor por el cumplimiento tardío o forzoso con el interés de demora que se haya pactado. Si lo hace, como es el caso, está imponiendo al consumidor gastos que por ley corresponden al empresario. Es decir, se vulnera el art. 89.3 LGDCU.
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BUENOS DIAS: TENGO UNA DUDA SOBRE UN CONTRATO DE DACCION EN PAGO EN EL QUE UNA VEZ ENTREGADA LA VIVIENDA AL BANCO (CCLM) PERDIENDO TODO LO PAGADO (100.000 EUR ) ANTE LA IMPOSIBILIDAD (JUSTIFICADA) POR QUEDAR EN SITUACION DE DESEMPLEO.
EN ESTE DOCUMENTO HAY UNAS CAUSULAS EN LAS QUE CONSTA QUE YO NO VOY A RECLAMAR CANTIDAD ALGGUNA POR NINGUN CONCEPTO.(TASAS CLAUSULAS ABUSIBAS DE TIPO DE INTERES ETCC,,) LOS ABOGADOS DE OFICIO HAN HECHO CASO OMISO A ESTA SITUACION, DEJANDOME A MI SUERTE Y SIN DEFENDERME. SE HAN PASADO LA PELOTA UNOS A OTROS.
PERO HAY UN FISCAL QUE A PESAR DE LA SENTENCIA EN LA QUE DICE QUE NO TENGO NIGUN DERECHO A RECLAMAR. VE INDICIOS DE DELITO O ABUSO POR PARTE DEL BANCO. EL PROBLEMA ES QUE CON EL TEMA DE LA PANDEMIA NO ME DAN CITA EN EL GOBIERNO CIVIL PARA RECLAMR . TENGO ALGUN DERECHO CUANDO SE DESCONGESTIONE EL TEMA DE LOS JUZGADOS ALUDIENDO AL MOTIVO QUE EL FISCAL SE REFIERE.
GRACIAS SALUDOS CORDIALES