Analizamos el procedimiento judicial adecuado para reclamar la parte de la hipoteca que le corresponde abonar al otro cónyuge o pareja cuando se ha pactado el cumplimento de dicha obligación en un convenio regulador de separación o divorcio.
Ejemplo:
Un matrimonio acuerda en el convenio regulador de su divorcio, además de establecer la pensión de alimentos o el régimen de visitas de los hijos, que el pago de la hipoteca de la vivienda familiar sea abonada al 50% por cada uno de ellos. Transcurrido el tiempo, uno de los excónyuges incumple con el pago que le corresponde por lo que el otro se ve obligado a abonar la parte de aquél.
¿Qué procedimiento judicial es adecuado para exigir el pago del 50% de la hipoteca aprobado en el convenio regulador?
La respuesta no es pacífica entre los tribunales como veremos a continuación con algunas resoluciones.
Procedimiento de ejecución de títulos judiciales
Si alguno de los excónyuges incumple el pago del 50% de la hipoteca aprobado en el convenio regulador, podrá la otra parte exigir el cumplimiento de aquella obligación instando un procedimiento de ejecución de títulos judiciales ante el mismo Juzgado que aprobó el convenio regulador.
Los argumentos que este sector ofrece al respecto para seguir dicha vía judicial, podríamos resumirlos en los siguientes:
1º.- La aprobación en sentencia del convenio regulador del divorcio o separación matrimonial es considerado un título que lleva aparejada ejecución (art. 517.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
2º.- El artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, por lo que no existe razón para no hacerlo.
3º.- La obligación del pago del 50% de la hipoteca aprobado en convenio regulador no sería una obligación de hacer sino una obligación dineraria, cuyo cumplimiento podría exigirse por venir acordado en sentencia o resolución judicial.
4º.- En cuanto a los trámites que debe el excónyuge que se hubiere visto obligado a pagar la totalidad de la hipoteca por incumplimiento del otro del pago de su parte, sería presentar una demanda de ejecución de títulos judiciales ante el mismo Juzgado que aprobó el convenio regulador que contemplaba dicha obligación de pago, acompañando entre otros documentos copia del convenio regulador aprobado, los recibos o cargos de la hipoteca que han sido abonados y un requerimiento previo extrajudicial exigiendo el cumplimento de dicha obligación.
Auto de la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 1ª) de 26 de marzo de 2020
«Esta cuestión ha sido resuelta por esta Audiencia, en nuestro Auto de fecha cuatro de julio de 2019, en el que exponíamos lo siguiente: » La cuestión planteada no es pacífica y no está exenta de controversia. Así se producen diferentes posiciones en los Autos dictados por las distintas Audiencias Provinciales…
En sentido contrario, otras posiciones, como la Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª) de 6 de noviembre de 2012 «Interpuesto procedimiento de ejecución de títulos judiciales sobre impago de la hipoteca en los términos que figura en el convenio regulador del divorcio aprobado judicialmente….; en efecto, todo ello trae su origen de la sentencia de 20 de septiembre de 2006 que aprueba el Convenio Regulador suscrito entre las partes que estipula entre otras cláusulas que el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar así como el IBI relativo a dicha vivienda y el seguro del hogar familiar serán abonados por ambos cónyuges por mitad…; no habiéndose probado los pagos de las cantidades adeudadas que se reclaman en el presente procedimiento no procede sino confirmar el auto recurrido..»
Esta Sala, se suma a esta segunda posición, entendiendo dichos importes pueden reclamarse en la ejecución de la Sentencia en la que se establecen las medidas definitivas.
No se trata de un crédito frente a la entidad bancaria, en tanto en cuanto uno de los cónyuges ha satisfecho la totalidad del crédito, por lo que está habilitado para reclamárselo, en la proporción fijada, al otro comunero.
Auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 2ª) de fecha 30 septiembre de 2008
» Procedimiento de ejecución de títulos judiciales,….; dicho convenio regulador fue aprobado por Sentencia de 4-10-2007 y adquirió firmeza según reconocen ambas partes el 22-10-07 , habrá pues de estarse a lo pactado (artículo 1255 Código Civil) por lo que la obligación de la ejecutada se extendía claramente al pago de la hipoteca de los meses de septiembre y octubre de 2007….; y asumiendo el pago de las cuotas del préstamo hipotecario correspondientes al mes de agosto, quedaría por abonar del mes de septiembre 440 euros, es decir 990-535,60 del mes de agosto por lo que sumados otros 535,60 euros del mes de octubre resultaría una cantidad de 975,60 euros (535,60+ 440 Euros), por lo que deberá continuar la ejecución por dicha cantidad.»
Acción de repetición mediante el juicio declarativo correspondiente
Otro sector de los tribunales considera que si alguno de los excónyuges incumple el pago del 50% de la hipoteca aprobado en el convenio regulador, podrá la otra parte exigir el cumplimiento de aquella obligación instando la acción de reembolso prevista en el artículo 1145.2 del Código Civil mediante el juicio declarativo correspondiente en función de la cuantía reclamada.
Esta corriente doctrinal considera que el procedimiento de ejecución de títulos judiciales no es el adecuado para exigir el pago de los recibos de la hipoteca que no abona uno de los excónyuges o expareja cuya obligación se había pactado en el convenio regulador aprobado judicialmente.
Auto de la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª) de fecha 8 de enero de 2015
» Como expresa el Auto de la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 5 de noviembre de 2013 dictado en un supuesto similar al de autos:
El título ejecutivo que en esta causa sirve de fundamento a la acción emprendida por la ejecutante es la sentencia de divorcio entre los cónyuges. En el punto 8º del fallo de tal resolución judicial se dispone: El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, será abonado al 50% por D. Mariano y Dª Remedios… Está bien claro que lo que resuelve la jueza de la primera instancia es quién de los excónyuges y en qué condiciones será responsable ante la entidad bancaria prestamista de la cuota hipotecaria correspondiente a la adquisición de la vivienda familiar, si bien en ningún momento impone una obligación de uno de los cónyuges respecto del otro para el caso de que se produzca el incumplimiento contractual de préstamo.
En este escenario, resulta absolutamente impropio que se despache ejecución de una obligación dineraria que el ejecutado tiene con terceros en base a la sentencia de divorcio que sólo regula las futuras relaciones entre los excónyuges y que ha sido utilizada como título ejecutivo a favor de uno de ellos, la ejecutante, algo que sólo estaría permitido si tal título ejecutivo expresamente contempla la posibilidad de repercutir esa deuda al excónyuge deudor si el otro hubiera abonado en su nombre, cosa que no ocurre en este caso. Y tiene sentido que así sea porque no toda la parte dispositiva de la citada sentencia de divorcio ha de tener necesariamente carácter ejecutivo, aunque sí que tenga naturaleza normativa para los excónyuges, quienes a partir de ese momento tendrán que acomodar sus relaciones jurídicas a los dictados de la misma.
Esta Sala comparte tales consideraciones pues la demandante no es acreedora de la deuda hipotecaria sin que pueda subrogarse en la posición del acreedor, siendo en todo caso que si acreditara el pago de la parte correspondiente al esposo tras la disolución de la sociedad de gananciales podría repetir contra el mismo.»
Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª), de fecha 3 de abril de 2017
«El título ejecutivo que en esta causa sirve de fundamento a la acción emprendida por la ejecutante es la sentencia de divorcio entre los cónyuges que aprobaba el convenio regulador … en cuya estipulación III, tercer párrafo se comprendía los siguiente:
» También se compromete a abonar el 50% de la cuota de préstamo personal de la sociedad de gananciales, de 217,31 euros en la cuenta bancaria…»
Lo que se ha aprobado en la instancia es cuál de los ex cónyuges y en qué condiciones será responsable ante la entidad bancaria prestamista de la cuota hipotecaria correspondiente a la adquisición de la vivienda familiar, si bien en ningún momento impone una obligación de uno de los cónyuges respecto del otro para el caso de que se produzca el incumplimiento contractual de préstamo.
Pues bien, entendemos que no cabe que se despache ejecución de una obligación dineraria que el ejecutado tiene con terceros en base a la sentencia de divorcio que sólo regula las futuras relaciones entre los ex cónyuges y que ha sido utilizada como título ejecutivo a favor de uno de ellos, la ejecutante, algo que sólo estaría permitido si tal título ejecutivo expresamente contempla la posibilidad de repercutir esa deuda al excónyuge deudor si el otro hubiera abonado en su nombre, ello no ocurre en este caso.
Solo se asume una obligación por el Sr. XXXX en el convenio -porque con el Banco ya la tiene asumida en la escritura-, pero ello no constituye ningún título ejecutivo. Mucho menos vista la postura del TS sobre su naturaleza.
Así ha de ser toda vez que la parte dispositiva de la citada sentencia de divorcio que ha de tener necesariamente carácter ejecutivo, se limita a aprobar un convenio regulador que no impone esa obligación, aunque sí que tenga fuerza vinculante entre los ex cónyuges, quienes a partir de ese momento tendrán que acomodar sus relaciones jurídicas a los dictados de la misma. En síntesis, deberían acudir los cónyuges a resolver estas cuestiones bien en el proceso de liquidación de gananciales, bien en el declarativo correspondiente vía acción de repetición…
Lo propio sería que el Juez de instancia en materias propias de derecho de familia, siguiendo la línea jurisprudencial marcada por el Alto Tribunal, no haga pronunciamiento alguno sobre esta cuestión de la obligación y porcentaje de abono del préstamo hipotecario que pueda pesar sobre la vivienda familiar o cualquier otro inmueble en la Sentencia de separación o divorcio, y menos aún en la de Medidas paterno-filiales para parejas no casadas, pues, como destaca la mayoría de la actual Jurisprudencia menor, dicha medida no está contemplada expresamente en el artículo 748.4 de la LEC, y resulta manifiestamente inadecuada cuando no hay siquiera sociedad de gananciales.
De este modo, no existiendo pronunciamiento alguno sobre la cuestión en la resolución de familia, y en relación con las cuotas de la hipoteca impagadas por uno de los codeudores, y siempre que hayan sido pagadas en exclusiva por el otro, al faltar este pronunciamiento no cabría ejecutar la Sentencia de familia; se podrán reclamar vía juicio declarativo estas cantidades abonadas, pero al margen la de la ejecución de un título judicial en materia de familia que es ajeno a dicho pronunciamiento.
Cosa distinta es que exista pronunciamiento en la Sentencia de separación o divorcio sobre dicha cuestión debiera poderse acceder a ejecutar las cuotas de la hipoteca impagadas por uno de los codeudores dentro del proceso de familia, con la particularidad además de que no resultará necesario que el ejecutante haya adelantado el pago de la parte correspondiente al ejecutado.
Es decir, no se trataría de una acción de reembolso o reintegro sino una acción para hacer cumplir ejecutivamente la obligación incumplida de abono de la cuota hipotecaria impuesta en la resolución de familia.»
Abogada en ejercicio desde el año 2005. Colegiada Nº 5586 del Ilustre Colegio de Abogados de Granada. Apasionada del Derecho, le gusta escribir sobre todos los ámbitos jurídico, aunque su especialidad está en el Derecho Civil, Herencias, Familia y Extranjería.
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Si uno de los cónyuges no quiere asumir el pago del 50% del otro cónyuge, pactado en convenio regulador, y cuya obligación de pago ha sido asumida por los herederos. ¿Serían reclamables vía procedimiento declarativo los perjuicios económicos y morales que le pudieran ocasionar al cónyuge pagador de su 50%, como los recargos del banco o su inclusión en lista de morosos…??
Muchas gracias por adelantado.
buen dia abogada quisiera hacerle una pregunta…el convenio de separacion puede ser solo que esten casados o tambien puede ser que sean solo parejas y tienen una niña en comun
Si se pacta en convenio que uno de los cónyuges se hace cargo del pago de la hipoteca hasta la venta del bien y pasan 10 años y no se vende y lo que se pide de precio de venta es lo que queda de hipoteca. Podrá reclamar el 50% de lo pagado al copropietario y cotitular que no ha pagado nada? Gracias
Hola Pili,la cuestión depende de lo acordado en el convenio regulador y del régimen económico matrimonial que tuviérais, de forma que para darte respuesta precisa necesitamos conocer todos los detalles
Este jurisprudencia contradictoria ha sido resuelta por la jurisprudencia del TS cuando afirma que la hipoteca no debe ser considerada carga del matrimonio y no reclamante en procedimiento matrimonial. La opinión mayoritaria desde hace un tiempo es que no existe pronunciamiento judicial en contencioso y en consensual o bien no se aprueba o lo que es peor, no se ejecuta
Si bien es cierto que es doctrina pacifica que la hipoteca no es una carga del matrimonio, lo que tratamos en este artículo es sobre la competencia o no del juzgado de familia, vía ejecución, para resolver sobre la reclamación del pago del 50% de la hipoteca, si así se hubiera pactado en el Convenio Regulador, y éste hubiera sido aprobado por el Juzgado mediante resolución.
Un saludo y gracias igualmente por la observación.
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Buenos días,
Si uno de los cónyuges no quiere asumir el pago del 50% del otro cónyuge, pactado en convenio regulador, y cuya obligación de pago ha sido asumida por los herederos. ¿Serían reclamables vía procedimiento declarativo los perjuicios económicos y morales que le pudieran ocasionar al cónyuge pagador de su 50%, como los recargos del banco o su inclusión en lista de morosos…??
Muchas gracias por adelantado.
Manuel Luis
buen dia abogada quisiera hacerle una pregunta…el convenio de separacion puede ser solo que esten casados o tambien puede ser que sean solo parejas y tienen una niña en comun
Si se pacta en convenio que uno de los cónyuges se hace cargo del pago de la hipoteca hasta la venta del bien y pasan 10 años y no se vende y lo que se pide de precio de venta es lo que queda de hipoteca. Podrá reclamar el 50% de lo pagado al copropietario y cotitular que no ha pagado nada? Gracias
Hola Pili,la cuestión depende de lo acordado en el convenio regulador y del régimen económico matrimonial que tuviérais, de forma que para darte respuesta precisa necesitamos conocer todos los detalles
Este jurisprudencia contradictoria ha sido resuelta por la jurisprudencia del TS cuando afirma que la hipoteca no debe ser considerada carga del matrimonio y no reclamante en procedimiento matrimonial. La opinión mayoritaria desde hace un tiempo es que no existe pronunciamiento judicial en contencioso y en consensual o bien no se aprueba o lo que es peor, no se ejecuta
Hola José María,
Si bien es cierto que es doctrina pacifica que la hipoteca no es una carga del matrimonio, lo que tratamos en este artículo es sobre la competencia o no del juzgado de familia, vía ejecución, para resolver sobre la reclamación del pago del 50% de la hipoteca, si así se hubiera pactado en el Convenio Regulador, y éste hubiera sido aprobado por el Juzgado mediante resolución.
Un saludo y gracias igualmente por la observación.