Para dar respuesta a estas cuestiones, partimos de lo siguiente:
Cuando se va a reclamar al Banco la devolución de cantidades pagadas indebidamente por aplicación de una cláusula nula, se ha de ejercitar en la misma demanda DOS ACCIONES:
1ª.- La principal sería la acción de declaración de nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario (EJEMPLO: la cláusula gastos, la cláusula de comisión de apertura, etc.)
2ª.- La accesoria, que es consecuencia de la anterior, sería que una vez declarada la nulidad de la citada cláusula se devuelvan las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de ésta.
Dicho lo anterior y para dar respuesta a las DOS preguntas que al principio hicimos, tomamos en consideración la Sentencia de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID (Sección 8ª) de fecha 7.05.2018:
Aunque el contrato de préstamo ya esté cancelado o extinguido, la acción de declaración de nulidad es imprescriptible.
Esta Sala comparte el criterio de la sentencia apelada ya que la circunstancia de que el prestatario haya devuelto completamente el capital prestado (más los correspondientes intereses) mediante el pago de todos los plazos de amortización no afecta de ninguna manera al ejercicio de sus derechos contra el prestamista por el carácter abusivo de la cláusula de gastos ya que de entenderlo de otro modo, estaríamos limitando el alcance de la acción de declaración de nulidad, cuya imprescriptibilidad no plantea debate alguno conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo reiterada en sentencias de 21 de enero de 2003 , 24 de abril de 2013 , 19 de noviembre de 2015 , 6 de octubre de 2016 y la doctrina más actualizada.
Efectivamente, la nulidad de una cláusula por su carácter abusivo es absoluta o de pleno derecho pues resulta de la infracción de normas inequívocamente pertenecientes al orden público.
La cuestión que se aborda en el motivo del recurso, para su correcta comprensión, análisis y resolución exige distinguir entre la acción de declaración de nulidad de la cláusula pretendidamente abusiva y la de reclamación de las prestaciones ejecutadas en cumplimiento de dicha cláusula; acciones distintas, en las que la prescripción opera de manera diferente.
Al efecto es esencial destacar que las cantidades que ya ha abonado el prestatario por aplicación de esta cláusula no son cantidades que hubiera percibido el Banco sino importes satisfechos a terceros (Notario, Registrador, Hacienda pública, gestoría) cuya intervención en la operación ha devengado la obligación de abonar estos aranceles y/o el coste de dichos servicios así como, en el caso del impuesto, cantidades abonadas a la Administración Tributaria por aplicación de la legislación fiscal.
Por tanto, no estamos en presencia de prestaciones percibidas o cobradas por el Banco y que, por aplicación del artículo 1303 del Código Civil, el Banco deba «restituir» con sus intereses como efecto ex lege de la nulidad declarada (imprescriptible) sino que vendría a fundamentarse en el derecho indemnizatorio que asiste al prestatario frente al Banco o, en último término, en la proscripción del enriquecimiento injusto; acciones éstas sometidas al plazo de prescripción general de las acciones personales del artículo 1964 Código Civil.
Esta Sala, estima que la acción de reclamación articulada en la demanda, con ser prescriptible y estar sometida al plazo de ejercicio de las acciones personales (art. 1964 C. Civil), solo puede ser ejercitada DESDE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD, por los siguientes motivos y fundamentos:
1.- La acción de restitución, reclamación o enriquecimiento es, en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que sin ésta última, la acción de restitución no existiría-, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas.
2.- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 determina que «la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante laconstitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva».
En este sentido, y aun cuando los pagos se hicieron a un tercero y no al prestamista, el pacto de atribución de los gastos se realiza inter partes, por lo que habiéndose declarada nula la cláusula en la que se contenía, procedería la devolución del consumidor a la situación en que se hubiera encontrado de no haber existido (art. 6.1 Directiva 93/13/CEE) ), es decir, procedería inter partes, la restitución de los pagos indebidos que generaron un enriquecimiento injusto al acreedor, y un empobrecimiento injustificado del consumidor (conducto indebiti).
3.- El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse (artículo 1969 C. Civil).
Por lo tanto, la cuestión que debe resolverse es desde qué día el consumidor puede ejercitar contra el prestamista la acción de restitución de cantidad.
Siguiendo al Tribunal Supremo, la acción del prestatario nace con la sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos. Pues es esta declaración de nulidad la que hace surgir el derecho a reclamar la restitución de las cantidades satisfechas en ejecución de esa cláusula; criterio que resulta de las más recientes Sentencias del TS, Pleno, nº 148 y 149/2018, de 15 de marzo de 2018, rec. 1211/2017 y 1518/2017.
4.- De lo anterior se sigue que la acción articulada en la demanda, aun estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del artículo 1964 C. Civil, el dies a quo (día de comienzo del plazo) no puede determinarse en aquel en que se efectuaron dichos pagos, de ser así la acción habría de estimar prescrita, sino DESDE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD, que solicitada acumuladamente a la de restitución, determina rechazar la prescripción invocada.
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Buenos días:
No me he atrevido a tramitar la solicitud judicial de declaración de nulidad de los gastos de una hipoteca que cancelé anticipadamente en el año 2003 (lo que, también, provocó más gastos de notaria, registro y gestoría), puesto que aquella hipoteca se constituyó en Banco Zaragozano SA, posteriormente se canceló cuando Banco Zaragozano ya había sido adquirido por Barclays Bank y, poco tiempo después, el negocio de banca comercial de esta entidad británica también fue adquirido por Caixabank SA.
Debido a esa cascada de incidencias ajenas a mi voluntad y a la existencia de la propia hipoteca, desconozco si para este caso existe la posibilidad de emprender dicha reclamación y, más arduo todavía, frente a qué entidad presentarla.
Agradecería su comentario al respecto.
Reciba un saludo.