Procedimiento para resolver sobre la indemnización fijada en el artículo 1438 del Código Civil

Cómo se puede ejercitar la acción o el procedimiento para resolver sobre la indemnización fijada en el artículo 1438 del Código civil.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el procedimiento para resolver sobre la indemnización fijada en el artículo 1438 del Código Civil.

¿En qué consiste la indemnización a favor de un cónyuge que se divorcia?

La indemnización del artículo 1438 del Código Civil está prevista para los casos de separación matrimonial o divorcio cuando el régimen económico de los cónyuges ha sido el de separación de bienes.

Esta indemnización no está prevista para el régimen matrimonial de gananciales.

En los casos de divorcio en régimen de separación de bienes, el artículo 1438 del Código Civil dispone que el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

Es decir, cuando uno de los cónyuges ha contribuido a las cargas del matrimonio con el trabajo en la casa, a la disolución del matrimonio y por tanto del régimen de separación de bienes puede ser compensado al amparo de ese precepto.

Procedimiento para resolver sobre la indemnización fijada en el artículo 1438 del Código Civil

En la sentencia que seguidamente comentamos, el supuesto estudiado por el Tribunal Supremo es el siguiente:

a) Un matrimonio está casado en régimen de separación de bienes.

b) La esposa interpone una procedimiento de divorcio y solicita entre otras cuestiones, una pensión compensatoria (artículo 97 Código Civil) y además que se le reconozca una indemnización del artículo 1438 del Código Civil equivalente a una participación del 50% de los bienes privativos del esposo adquiridos constante el matrimonio e igual participación en las acciones de las sociedades mercantiles del esposo.

c) El Juzgado no se pronunció sobre la indemnización del artículo 1438 del Código civil.

d) La Audiencia Provincial confirmó la sentencia del Juzgado y sobre la compensación solicitada por vía del artículo 1438 del Código Civil dice:

» …es doctrina reiterada de esta Sala que la demanda de divorcio, inicial o reconvencional no es el cauce para dilucidar dicha pretensión, sino que debe acudirse a un juicio declarativo posterior, pues tal petición excede del objeto del proceso de divorcio».

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20.02.2018

1º.-  En la sentencia recurrida se declara que la indemnización establecida en el artículo 1438 del Código Civil, fijada para los supuestos de vigencia del régimen de separación de bienes, no puede dilucidarse en el procedimiento de divorcio, sino que debe plantearse en un procedimiento declarativo posterior.

2º.- Esta Sala en relación con este asunto tiene declarado en sentencia de 17.11.2015 (nº 678/2015), lo siguiente:

» Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente. Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma mas conveniente a sus intereses…»

3º.- De este texto jurisprudencial, se deduce que la acción relativa al artículo 1438 del Código Civil, puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida, no procede, dado que los artículos 748 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no excluyen la indemnización del artículo 1438 del Código Civil, del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio, en los que la acción del art. 1438 del C. Civil, no es contenido necesario pero sí posible.

4º.- La pretendida complejidad de la determinación de la indemnización del artículo 1438 del Código Civil, no es justificación suficiente, pues en el propio juicio verbal se dilucidan cuestiones tan trascendentes como la custodia de los hijos, la vivienda familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una amplia prueba sobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también aprovecha y afecta a la institución del articulo 1438 del Código Civil.

5º.- También debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 806 de la LEC. Este precepto que es común a la liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales, no excepciona al de separación de bienes ni a las cargas derivadas del mismo, por lo que si el procedimiento de liquidación es común a todos los regímenes, también debe serlo el de disolución, cuando ninguna especialidad normativa se establece.

6º.-  En el mismo sentido, el artículo 1438 del Código Civil regula que la indemnización se determina, en su caso, « a la extinción del régimen de separación«, y al realizarse ello en la sentencia de divorcio (art. 95 C. Civil) es al dictarse ésta sentencia cuando se puede resolver lo relativo a la indemnización mencionada.

Conclusión

Según la doctrina del Tribunal Supremo, la acción o el procedimiento para resolver sobre la indemnización fijada en el artículo 1438 del Código civil puede ejercitarse, o bien dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante.