Pueden los fiadores de una sociedad alegar cláusulas abusivas

Los fiadores o avalistas pueden alegar cláusulas abusivas cuando actúen con un propósito ajeno a su profesión o actividad empresarial.

Analizamos si los fiadores que avalan a un familiar o a una sociedad mediante el afianzamiento personal o hipotecario de alguno de sus bienes, tienen la consideración de consumidores en el sentido protector que proporciona la Ley.

Ejemplo:

Los padres que avalan a su hijo o a la sociedad de su hijo para que el Banco le conceda un préstamo y ofrecen como fianza todo su patrimonio o constituyen una hipoteca sobre su vivienda, ¿son consumidores y pueden denunciar cláusulas abusivas?

Para conocer si los padres tienen la consideración de consumidores a los efectos de los derechos reconocidos en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) es irrelevante si el deudor principal (en el ejemplo el hijo o la sociedad) tiene o no la consideración de consumidor. 

Lo determinante es saber si el fiador o avalista reúne los requisitos establecidos en el artículo 3 del TRLGDCU, pues de ser así, el avalista tendrá la condición de consumidor y podrá alegar cláusulas abusivas derivadas del contrato o cláusula de fianza que ha firmado con el Banco.

Aunque la obligación que haya avalado el fiador sea mercantil, el fiador se considerará consumidor si ha actuado conforme a lo dispuesto en el anterior precepto.

¿Cuándo se considera que una persona actúa como consumidor o usuario?

El concepto de consumidor o usuario viene recogido en el artículo 3 del TRLGDCU, que dice: 

«1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.»

Audiencia Provincial de Granada, en Auto de 23 de Marzo de 2017

«Esta doctrina determina que, cuando estemos ante un contrato de fianza, interviniendo una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y carece de vínculos funcionales con la sociedad prestataria, como es indiscutido que ocurre en este litigio, no podemos seguir manteniendo la doctrina (mayoritaria entre las Audiencias Provinciales de nuestro país antes de los pronunciamientos mencionados del TJUE) que estimaba que no eran consumidores los fiadores, partiendo de no ostentar tal condición la mercantil prestataria, dado el carácter accesorio de la fianza.

Aunque pueda discreparse sobre el alcance de este examen, este es el punto del que debemos partir, al examinar la alegación de la existencia de cláusulas abusivas por parte de la fiadora recurrente, que a diferencia de lo que ocurre con el otro fiador, administrador de la mercantil prestataria, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional y carece de vínculos funcionales con tal entidad.»

¿Pueden los avalistas o fiadores de una sociedad alegar cláusulas abusivas?

Hay que partir de la siguiente idea: «el contrato de préstamo principal que liga al deudor con el Banco y el contrato de fianza o la mera cláusula de afianzamiento que suele añadirse al contrato principal, son dos contratos diferentes».

Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia considera que la cláusula de afianzamiento que figure incluida en un contrato principal de préstamo, no puede ser considerada como una cláusula abusiva del contrato principal.

Tribunal Supremo (Sala 1ª), sentencia de fecha 21.10.2022

» 2.2. Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia de primera instancia, confirmada por la Audiencia, en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las garantías desproporcionadas:

«existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas«.

Alegación de cláusulas abusivas por los fiadores o avalistas

Citamos algunas sentencias que han tratado la posibilidad de alegaciones sobre cláusulas abusivas por parte de los avalistas de un contrato principal.

Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª), sentencia 11.11.2019:

«La aplicación de la doctrina que se deja expuesta al caso de autos conduce a estimar la condición de consumidor del demandante en el supuesto que nos ocupa, con estimación del recurso interpuesto en este punto.

Nadie discute que el préstamo hipotecario objeto de litis no es una relación de consumo, porque la prestataria es una sociedad mercantil que per se tiene ánimo de lucro y se concierta en el marco de su actividad empresarial, para obtener financiación para realizar una determinada promoción.

Ahora bien, dicho esto, de lo que se trata es de determinar, conforme a la doctrina que se ha dejado expuesta, la condición del demandante, que interviene en dicha operación, en nombre propio, como fiador. Y lo que se evidencia es que no tiene vinculación funcional alguna con la sociedad deudora principal. El demandante no es ni administrador ni socio de esta sociedad, su relación es la de suegro del administrador de la misma, sin que se aprecie ningún vínculo.

Y, esto es lo relevante, no la situación subjetiva de la persona, sino su posición en este contrato en concreto. Por ello, es indiferente que el demandante hubiera sido administrador en su día de una sociedad promotora o apoderado de otra, también que esté o no jubilado, pues lo relevante es que en relación con el concreto préstamo que nos ocupa interviene como fiador, sin que concurra vínculo funcional ninguno con la sociedad deudora principal.

En suma, de conformidad con todo lo expresado, en el presente procedimiento ostenta el demandante la condición de consumidor por lo que procede entrar a conocer de la posible abusividad de las dos cláusulas impugnadas.»

Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª), sentencia 11.02.2019:

«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón delos vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.

Así en el caso de autos resulta acreditado a través de la documentación aportada en autos que en efecto el préstamo se concedió a una sociedad mercantil PROMOCIONES S.L , de la que es administrador único el hijo de los apelantes, quienes intervinieron en al operación como hipotecantes y como fiadores, constituyendo la garantía hipotecaria sobre su vivienda habitual y que cuando concertaron la operación estaban jubilados.

Igualmente se constata que la finalidad del préstamo fue el desarrollo de la actividad empresarial de la sociedad prestataria.

Sin embargo no consta que los apelantes tenga una vinculación funcional o una participación significativa en la sociedad prestataria, así no son administradores ni socios de la misma, ni trabajan en ella, por lo que debe afirmarse que sí ostentan la condición de consumidores, por lo que debe estimarse este motivo de apelación relativo a la posibilidad de analizar la abusividad de las clausulas insertas en el título ejecutivo.»