Antes de hablaros de la renuncia al beneficio de excusión y división en la fianza es necesario recordar algunas cuestiones sobre la fianza.
La fianza es una garantía del cumplimiento de una obligación.
Partiendo de este concepto, la fianza que se presta en los arrendamientos sería un pacto que se incluye en el contrato mediante el cual el arrendador exige que otra persona distinta al arrendatario se obligue a cumplir con las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento en el supuesto de que el inquilino no las cumpla.
Los fiadores en los contratos de arrendamiento garantizan frente al arrendador el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato principal, principalmente el pago de la renta y suministros, comprometiéndose a pagar en lugar del inquilino en el caso de que éste no realice el pago o la obligación a la que se encuentra obligado.
Las fianzas personales son aquellas que prestan de forma gratuita terceras personas y que suelen basarse en vínculos de parentesco, amistad o confianza.
La fianza civil viene regulada en los artículos 1822 y siguientes del Código Civil.
La fianza en los arrendamientos puede pactarse de forma solidaria con el deudor o de forma subsidiaria.
La fianza tiene carácter subsidiario salvo que se pacte expresamente el carácter solidario, que es lo que se hace constar habitualmente en la mayoría de los contratos (ejemplo: «…el fiador responderá solidariamente del cumplimiento de las obligaciones…«.
En el caso de que se otorgue expresamente la fianza de forma solidaria, el acreedor podrá reclamar el pago de la deuda indistintamente tanto al fiador como al deudor en cualquier momento.
En el caso de que la fianza no sea solidaria, la responsabilidad del fiador será subsidiaria, es decir, que responderá de la deuda una vez que el acreedor haya exigido el pago de la misma al deudor.
Hay tres beneficios con los que cuenta el fiador aunque pueden ser renunciados, que es lo que habitualmente se hace constar en los contratos (ejemplo: «el fiador renuncia expresamente a los beneficios de…..»
El beneficio de división se establece cuando varios fiadores para una misma deuda. En estos casos sólo se podrá exigir a cada fiador la cantidad que les corresponda de forma proporcional al número total de fiadores que haya (ejemplo: si hay dos fiadores cada uno responderá de un 50% de la deuda).
Este beneficio será aplicable salvo que se haya estipulado expresamente la solidaridad de todos los fiadores, en cuyo caso cada fiador responderá del total de la deuda.
El beneficio de orden obliga a dirigirse primero contra el deudor y luego contra el fiador.
Salvo que expresamente las partes hayan pactado la fianza con carácter solidario, únicamente cabe requerir de pago al fiador en caso de que el deudor principal incumpla con su obligación.
La excusión es un beneficio que tiene el fiador de no pagar las obligaciones del deudor principal mientras queden en el patrimonio de éste último bienes suficientes para hacer frente al pago de la deuda.
Cuando en un contrato o póliza bancaria en la que figuren fiadores del deudor principal, se haga constar que el fiador renuncia al beneficio de excusión, lo que significa es que el acreedor podrá dirigirse contra los bienes del fiador para cobrarse la deuda aunque el deudor principal todavía tenga bienes en su patrimonio.
El beneficio de excusión que como norma general tienen los fiadores puede ser renunciado, de ahí que los acreedores recojan esta renuncia en los contratos para asegurar en mayor medida el cobro de la deuda.
Beneficio de excusión – Ejemplo 1
Un banco concede un préstamo personal a Juan (deudor principal) y sus padres Diego y María firman como fiadores.
Si Juan (deudor principal) incumple con la devolución del préstamo pactada y el Banco interpone un procedimiento judicial, se dirigirá en primer lugar contra el patrimonio para cobrarse la deuda.
Si los padres no han renunciado al beneficio de excusión, no podrán ser compelidos a pagar la deuda de su hijo Juan mientras queden en el patrimonio de éste último bienes bastantes para hacer frente a la deuda.
En cambio si los padres han renunciado al beneficio de excusión, el Banco podrá dirigirse contra los bienes de los fiadores aunque Juan tenga viernes en su patrimonio.
El beneficio de excusión o de orden (significa lo mismo), que presupone el incumplimiento del deudor, supone que el fiador no puede ser compelido al pago mientras queden en el patrimonio del deudor bienes bastantes para hacer frente a la deuda.
El artículo 1830 del Código Civil dispone:
«El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor.»
Beneficio de excusión – Ejemplo 2
Una entidad financiera concede un préstamo personal a Antonio (deudor principal) y su hermana Pilar firma como fiadora.
Si Antonio (deudor principal) incumple con la devolución del préstamo, el Banco se dirigirá contra su patrimonio para cobrarse la deuda.
Si Pilar no ha renunciado al beneficio de excusión, no podrá ser compelida a pagar la deuda de su hermano mientras queden en el patrimonio de Antonio bienes bastantes para hacer frente a la deuda.
▷ Importante:
El pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión (art. 1831.2º C. Civil), como el de división (art. 1837.1 C. Civil).
Si se pacta el beneficio de excusión o de orden, el fiador, incumplida la obligación por el deudor principal, puede aplazar el cumplimiento de la suya mientras el deudor disponga de bienes realizables suficientes para cubrir el importe de la deuda.
Por el contrario, si la fianza se conviene como solidaria o el fiador renuncia al beneficio de excusión, basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento -principio de subsidiariedad- para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador.
La excusión no tiene lugar cuando se haya renunciado expresamente a ella o cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor principal.
Para que el fiador pueda aprovecharse del beneficio de la excusión, debe oponerlo al acreedor luego que este le requiera para el pago, y señalarle bienes del deudor realizables dentro del territorio español, que sean suficientes para cubrir el importe de la deuda (artículo 1832 C. Civil).
Por último señalar que la doctrina mayoritaria considera que el fiador mercantil carece de los beneficios de excusión y de división de que goza el fiador civil.
Respecto de la renuncia a la división de la fianza
El artículo 1837 del Código Civil dispone:
«Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos. El acreedor no puede reclamar a cada fiador, sino la parte que le corresponda satisfacer, a menos que se haya estipulado expresamente la solidaridad.
El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal.»
Esto significa que cuando existen varios fiadores en un mismo contrato, cada uno deberá pagar una parte de la deuda, salvo que en el contrato se haya hecho constar que se RENUNCIA al beneficio de DIVISIÓN o que expresamente se haya pactado que la FIANZA se constituye con carácter SOLIDARIO, en cuyo caso cada fiador responderá del total de la deuda.
«Dentro de ese esquema la subsidiariedad mencionada es elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.
Al servicio de dicha subsidiariedad está el denominado beneficio de excusión y orden, en virtud del cual el acreedor no puede compeler al fiador al pago «sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor» (art. 1830 C. Civil).
Pero siendo de esencia en la fianza dicha subsidiariedad (como resulta con claridad del propio art. 1820 C. Civil, pues el fiador se obliga «a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este»), de forma que el incumplimiento del deudor es presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de reclamación del acreedor frente al fiador, por el contrario el citado beneficio de excusión es renunciable por el fiador. Así lo prevé expresamente el art. 1831 C. Civil cuando establece que «La excusión no tiene lugar: 1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella […]».
Por otra parte, la fianza, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal. En este último caso, esto es, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, el párrafo segundo del art. 1822 CC establece que se observarán las reglas propias de las obligaciones solidarias, las cuales resultan incompatibles con el mismo derecho o beneficio de excusión, pues en virtud de la citada remisión resulta aplicable el artículo 1.144 que dispone:
«El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo».
Por tanto, el beneficio de excusión es propio únicamente de las fianzas simples, NO DE LA SOLIDARIAS (y únicamente para el caso de que no haya sido objeto de renuncia). Así resulta explícitamente previsto por el art. 1831.2.º Código Civil conforme al cual tampoco tiene lugar la excusión , incluso en ausencia de renuncia de este beneficio , «Cuando [el fiador] se haya obligado solidariamente con el deudor» (art. 1831.2.º C. Civil).
Ahora bien, incluso en el supuesto de la impropiamente denominada «fianza solidaria » no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta. Así lo ha afirmado esta Sala aclarando que aunque el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal la fianza no queda desnaturalizada ( sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990). Por ello advierte la sentencia de 29 de diciembre de 1987 de «las necesarias cautelas» con las que se ha de tomar la remisión del artículo 1822 apartado 2º del Código Civil».
«Lleva también razón la recurrente en el segundo argumento, la de no ser aplicable el beneficio de excusión. El artículo 1832 del Código Civil obliga al fiador, para gozar de este beneficio, a señalar bienes del deudor realizables que sean suficientes para satisfacer la deuda. Y esto no se hizo ni en la respuesta al requerimiento extrajudicial (se señaló una vivienda) ni en la contestación a la demanda (a la vivienda se añade una imprecisa referencia a «emolumentos que perciba por la gestión de la Casa Rural».
Es a la fiadora, que opone el beneficio, a la que compete la carga de la prueba de la existencia y suficiencia de los bienes. Y no lo hace. Se limita a indicar el valor de la vivienda en el año 2007, anterior al nacimiento de la deuda. La sentencia entiende que la actora no acredita su valor, ni el de las cargas hipotecarias que pesan sobre la vivienda. Es la demandada quien debió probar esos extremos. Al no haberlo hecho, como tampoco se concretó el importe de ningún otro bien, incluso de ser aplicable el beneficio de excusión, no sería eficaz en este supuesto.»
El embargo trabado sobre bienes inembargables es nulo de pleno derecho por lo que carece…
¿La abstención en las votaciones de la Junta de propietarios se computa a favor de…
¿Qué es la Usucapión y cómo funciona en España? La usucapión, también conocida como prescripción…
¿Cómo se determina el régimen de visitas en hijos de corta edad tras la separación…
En el año 2010 apareció en el Código Penal el artículo 183 bis. Este artículo …
Procedimiento judicial adecuado frente a un ataque o perturbación de los derechos reales inscritos en…