Veamos si el administrador de una sociedad responde personalmente con su patrimonio de las deudas contraídas con terceros por desaparición de la sociedad sin haber procedido previamente a solicitar su liquidación o declaración de concurso.
Es lo que vulgarmente se denomina cerrar la persiana de la empresa y desaparecer del tráfico mercantil sin atender a sus acreedores.
Antes de nada hay que recordar que en estos casos existen varias acciones contra los administradores de la sociedad, y así tenemos:
Se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC).
La acción individual por daño contra los administradores es una acción directa y principal que se otorga a los socios y terceros (acreedores) para recomponer su patrimonio particular que resultó afectado directamente por los actos de los administradores, siendo los actos u omisiones constitutivos de esta acción los contrarios a la ley, a los estatutos o los realizados sin la diligencia con la que los administradores deben desempeñar su cargo, con la diferencia que el daño (o la disminución patrimonial) no se ocasiona a la sociedad sino directamente a un tercero.
La jurisprudencia viene señalando que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores mediante esta acción por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada.
Los Tribunales para estimar este tipo de demandas exigen al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad.
En definitiva, es difícil que los Tribunales estimen esta acción individual por daño contra el administrador de la sociedad.
Se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 367 del TRLSC.
Mediante esta acción de responsabilidad por deudas de los administradores responderán solidariamente de las deudas contraídas por la sociedad si incumplen la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución cuando la mercantil se encuentre en causa en causa de disolución o cuando no soliciten el concurso de acreedores.
En estos casos la responsabilidad de los administradores lo será de las deudas contraídas con fecha posterior a la causa de la disolución pero no de las deudas anteriores.
Esta acción es la que más frecuentemente se plantea en los tribunales de justicia.
Una sociedad pese a que viene arrastrando pérdidas y se encuentra en causa de liquidación, sigue contrayendo deudas con los proveedores y en un momento determinado se decide cerrar la empresa y desaparecer del tráfico mercantil sin hacer nada más. Es lo que se conoce como «dejar morir la empresa» por el transcurso del tiempo.
En estos casos la jurisprudencia opina que tal conducta incurre en una vía de hecho, al realizarse al margen de los intereses de los acreedores, que tienen derecho a que sus créditos sean atendidos en la medida de lo posible y en cualquier caso de modo ordenado, lo que sólo se garantiza bien mediante un procedimiento liquidatorio o bien mediante un proceso concursal.
Citamos a modo de ejemplo la siguiente sentencia donde se exponen las dificultades y requisitos para que prospere la acción de responsabilidad individual por daños contra los administradores prevista en el artículo 241 del TRLSC y su comparación con la acción de responsabilidad por deudas contra los administradores prevista en el art. 367 del TRLSC.
En el asunto que vamos a ver, se plantearon contra el administrador las dos acciones, la de responsabilidad individual por daños con carácter principal y la de responsabilidad por deudas con carácter subsidiario.
Respecto de la acción individual de responsabilidad por daños planteada con carácter principal
«… Esta indefinición de la Sala 1ª (del Tribunal Supremo) creaba una gran inseguridad jurídica, pues el acreedor no sabía cuál de las dos acciones debía ejercitar. Afortunadamente las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Abril y de 13 de julio de 2016 han iniciado una senda que parece aportar algo de luz; éstas son sus líneas principales:
a) Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador.
b) Pero, para que prospere la acción individual («por daños») en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el «cierre de hecho» impidió el pago del crédito.
c) (…) esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).»
El Tribunal Supremo, evitando entrar a calificar el daño como directo o indirecto para el acreedor, centra el debate en la relación de causalidad, desplazando al administrador la carga de la prueba; el demandante únicamente deberá haber un «mínimo esfuerzo argumentativo» del porqué el «cierre de hecho» le ha impedido cobrar el crédito.
Sentados la evolución y el estado actual de la jurisprudencia en torno al “cierre de hecho» como presupuesto de la acción individual, resta determinar:
1º.- Si ha existido o no «cierre de hecho» en el caso de autos.
2º.- Si, de existir, concurre en la demanda el mínimo esfuerzo argumentativo que reclama el Alto Tribunal para fundar la relación causal con el impago de la deuda.
Para acreditar el «cierre de hecho» debemos de partir, en la mayoría de las ocasiones, de meros indicios como el abandono el domicilio social (acreditable con diligencias negativas de notificación, actas notariales o acuses de recibo devueltos, siempre y cuando la diligencia del funcionario de correos sea suficientemente expresiva en este sentido, etc.), la no presentación de las cuentas anuales, la falta de constancia registral de su actividad, la carencia de propiedades en el Índice Central del Registro de la Propiedad, la certificación de la AEAT de que no haya presentado declaraciones impositivas, la declaración de baja por la Seguridad Social o, en fin, la ausencia de vehículos a su nombre en Tráfico.
A efectos de esta acción la falta de presentación de las cuentas anuales no es más que un indicio del “cierre de hecho», sin sustantividad, por sí mismo, para fundar la condena ( STS, Sala 1ª, de 26 de Abril de 2005, con cita de la de 17 de Junio de 2004). Distinto es el valor de la falta de cuentas anuales en la acción del art. 367, en que conduce a una inversión de la carga de la prueba de la existencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas, según sentada jurisprudencia.
El actor aporta como datos fácticos la falta de presentación de cuentas desde el ejercicio 2012 y el desahucio del domicilio social, de cuya combinación, unida a la falta de noticias de liquidación ordenada, societaria o concursal, puede deducirse por vía presuntiva el cierre fáctico. Lo que no concurre, a nuestro juicio, es ese mínimo esfuerzo argumentativo que exige el Alto Tribunal, pues, más allá del hecho del impago, no explica la parte actora por qué el cierre de hecho le ha impedido proceder al cobro, lo que impide el acogimiento de esta acción. Distinta es la suerte, como veremos, de la acción ex art. 367.
Respecto de la acción de responsabilidad por deudas ejercitada de forma subsidiaria:
«…La causa de disolución invocada es la existencia de pérdidas cualificadas del art. 363.1.e) LSC, cuya concurrencia alega la actora, por vía presuntiva, ante la falta de formulación de cuentas anuales, pues, como es sabido, la jurisprudencia menor, de forma constante, hace recaer en el administrador las consecuencias de la ausencia de prueba, presumiendo la existencia de la causa de disolución, salvo prueba en contrario ( SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 28 de Septiembre de 2011; SAP de Gerona, Sección 1ª, de 29 de Junio de 2012; SAP de La Rioja, Sección 1ª, de 27 de Abril de 2012; SAP de Las Palmas, Sección 4ª, de 18 de Abril de 2012).
En este caso la información registral aportada con la demanda indica que el último depósito contable es el del ejercicio 2012. Además, los datos en ellas consignados con de una falsedad grosera, pues como bien indica la actora el pasivo que de ellas emerge es sensiblemente inferior al reconocimiento de deuda, de ese mismo año. Por tanto, la acreditada falsedad de las únicas cuentas de que disponemos, unida a la falta de depósito de las sucesivas, sitúan a la contraparte y a este juzgador en una situación de total opacidad contable, lo que nos debe conducir a aplicar la repetida presunción con todo su rigor, sin que podamos datar, siquiera por aproximación, la fecha de aparición de la misma, por la acusada falta de veracidad de los datos contables, lo que nos excusa, por aplicación de la presunción contenida en el párrafo 2º del citado art. 367, de examinar, deuda a deuda, si cada una de ellas (de muy variada naturaleza) es anterior o posterior a la causa de disolución, para concluir que todas ellas, por el juego combinado de las presunciones legal y jurisprudencial, son de fecha posterior a la causa de disolución.
Sentado esto, estamos ante una responsabilidad privativa del administrador, al que debe contraerse el pronunciamiento condenatorio, con total absolución, por falta de competencia objetiva, de la socia fiadora, sin perjuicio de las acciones que contra ella competan ante los Juzgados de Primera Instancia.«
Importante:
Recomendamos la lectura de nuestro artículo sobre el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad individual de los administradores.
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