Responsabilidad penal del asesor tributario

La responsabilidad penal del asesor tributario como cooperador necesario resultará,  si su intervención es imprescindible para la comisión del delito.

Antes de hablar sobre la responsabilidad penal del asesor tributario, recordamos que el «cooperador necesario» es aquella persona que participa de forma relevante en la comisión de un delito, pero NO ES quien lo ejecuta.

El artículo 28 del Código Penal, establece que también serán considerados autores del delito:  «… b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.»

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Son funciones del asesor tributario o fiscal, el asesoramiento jurídico, económico y contable al cliente-obligado tributario para el cumplimiento de sus obligaciones para con la Hacienda Pública; la asistencia técnica en el cumplimiento de dichas obligaciones; y en su caso, la de representación y defensa de los intereses de su cliente ante la Hacienda Pública, siempre que le haya otorgado el oportuno poder.

Partiendo de lo anterior, vamos a ver un caso real, enjuiciado por la Audiencia Provincial de Pontevedra, mediante sentencia de 4.02.2016.

SUPUESTO PLANTEADO:

–  Se acusa a dos personas por dos delitos, uno contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal y por un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.

–  Uno de los acusados, asesor tributario, es considerado cooperador necesario de ambos delitos y finalmente es condenado por el Juzgado de lo Penal.

Responsabilidad penal del asesor tributario. ANALISIS DE LA SENTENCIA DE LA AP PONTEVEDRA

–  La responsabilidad penal del asesor tributario dependerá en gran medida de la naturaleza y caracterísiticas del fraude fiscal cometido; su concreta intervención en la configuración del supuesto de hecho que supone la comisión de un delito fiscal puede consistir en diseñar o planificar su ejecución, en materializar esta última y/o colaborar en la misma, siempre con el necesario dolo y existirá cooperación necesaria cuando su intervención resulte imprescindible para la comisión del delito, o al menos de considerable trascendencia, idoneidad y eficacia en la defraudación.

–  La Jurisprudencia, desde antiguo, (Sentencia del Tribunal supremo de 20.05.1996) viene admitiendo la participación en delitos especiales propios, como el delito fiscal, de personas que no reúnan las características y condiciones exigidas para el autor.

–  Supuestos de cooperación necesaria del asesor tributario, dada la especialización de sus conocimientos y su probabilidad de realizar conductas que tengan una cierta relevancia en la consecución del tipo delictivo, son las Sentencias del Tribunal Supremo de 5.10.2006, 30.03.2004,…, que entre otras dicen:

» Es cooperador necesario el asesor fiscal que planea y diseña la compleja operación al objeto de ocultar beneficios y que determinó la omisión del pago del IRPF, sin cuya intervención no se habría cometido el delito«.

–  La Sentencia del Tribunal Supremo de 18.06.2014 recoge:

» No es cierto que el delito fiscal sólo pueda ser cometido por el obligado tributario. Basta reparar en que esta Sala ha llegado a condenar como cooperador necesario de ese delito a un inspector de Hacienda que, participando en el plan ideado para llevar a cabo las defraudaciones, evitó el descubrimiento de las bases ocultadas fraudulentamente, extendiendo en las actas suscritas el » conforme» pese a las irregularidades tributarias que habían sido detectadas (cfr. STS 17/2005, 3 de febrero ).

La misma idea aparece reflejada en otros precedentes que han declarado la responsabilidad penal del asesor fiscal como cooperador necesario, porque planeó y diseñó la compleja operación de ocultación de beneficios.

Cuando nos encontramos, como sucede en este caso, ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que generaron la deuda tributaria. La ley, en fin, no impide la punibilidad del «extraño» en el delito propio del » no extraño».  Se admiten por consiguiente en este delito las diversas formas de participación – inductores, cooperadores necesarios, cómplices-.

Se rechaza que el delito contra la Hacienda, por tanto, pueda ser cometido exclusivamente por el obligado tributario, puesto que quien crea y suministra facturas falsas para su fraudulenta desgravación, participa en el delito cometido por el obligado tributario.»