Vamos a ver lo que opina el tribunal Supremo sobre el uso de la vivienda familiar en la custodia compartida cuando la vivienda es privativa de uno de los progenitores.
Para ello seguimos la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 9.05.2018 que cita a su vez otras anteriores.
Sentencia del Tribunal Supremo sobre el uso de la vivienda familiar en la custodia compartida cuando la vivienda es privativa.
Supuesto de Hecho:
a) Se presenta demanda de modificación de medidas por el padre interesando la custodia compartida de los hijos menores de edad y la atribución para sí del uso de la vivienda familiar al ser de su propiedad.
b) La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, estableciendo el régimen de guarda y custodia compartida a ambos progenitores, por semanas alternas. Asimismo atribuye el uso de la vivienda familiar, propiedad del ex esposo, y ajuar, a la esposa.
c) Los argumentos de esta sentencia se resumen en que la esposa carece de inmuebles de su propiedad y sólo recibe 420 euros de ingresos mensuales. Por el contrario, el esposo tiene unos ingresos de 2.000 euros mensuales y reside actualmente en la vivienda de su hermana.
Según ha declarado el esposo, su hermana le ha dejado residir en la vivienda ya que ella se ha tenido que ir a Estados Unidos donde estará, al menos, durante este curso escolar. Además, D. Octavio no abona ningún importe a su hermana uso de la vivienda, ni siquiera los relativos a los suministros.
Con anterioridad a disponer de esta vivienda, D. Octavio vivía en el domicilio de sus padres, en el que los hijos menores disponían de una habitación cada uno para los días que tenían que pernoctar junto con el progenitor paterno.
d) El esposo recurre la sentencia a la Audiencia Provincial que confirma la dictada por el Juzgado.
Razonamientos del Tribunal Supremo
1º.- La doctrina de esta Sala, como recoge la sentencia 183/2017 de 14 de marzo, es reiterada en el sentido siguiente:
«el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la guarda y custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al Juez resolver “lo procedente”.
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:
En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.
En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.
En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 Código Civil.
2º.- Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 Código Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia.
3º.- La Sala ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda, que fue familiar, al progenitor no titular, que sería el caso, en supuestos de custodia compartida.
Expone los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación la sentencia 593/2014, de 24 de octubre.
La sentencia 522/2016 de 21 de julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.
Hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado.
4º.- Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina.
Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos (sentencia 42/2017 de 23 de enero).
Conclusiones:
La doctrina del Tribunal Supremo sobre la atribución y uso de la vivienda familiar en la custodia compartida cuando la vivienda es privativa parte de dos cuestiones importantes:
1ª.- En el régimen de custodia compartida no existe ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con él conviva.
2ª.- En supuestos especiales y atendiendo a las circunstancias económicas del progenitor no propietario de la vivienda y los intereses del menor se podrá establecer una etapa de transición (plazo) en la que se podrá conceder el uso al progenitor no propietario.
Abogada en ejercicio desde el año 2005. Colegiada Nº 5586 del Ilustre Colegio de Abogados de Granada. Apasionada del Derecho, le gusta escribir sobre todos los ámbitos jurídico, aunque su especialidad está en el Derecho Civil, Herencias, Familia y Extranjería.
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