Uso de la vivienda familiar en la custodia compartida

El uso de la vivienda familiar en la custodia compartida no se atribuirá indefinidamente a los hijos ni tampoco a uno de los cónyuges.

Hablamos sobre la atribución o uso de la vivienda familiar en la custodia compartida y para ello comentaremos la doctrina del Tribunal Supremo a través de alguna de sus sentencias.

Antes de nada, considero importante recoger, en síntesis, el criterio del Alto Tribunal sobre la custodia compartida:

¿En qué consiste el régimen de custodia compartida?

La doctrina jurisprudencial viene considerando la custodia compartida como:

«el sistema deseable cuando ello sea posible y debe estar fundada en el interés de los menores, que se acordará cuando concurran criterios tales como:

• la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales
• los deseos manifestados por los menores competentes.
• el número de hijos.
• el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales
• el resultado de los informes exigidos legalmente
• cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.»

Finalidad del régimen de guarda y custodia compartida

a)  Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b)  Se evita el sentimiento de pérdida.

c)  No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.»

¿A quién le corresponde el uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida?

El Código Civil incorporó modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, dando lugar a que se establezca este modelo de custodia como el deseable cuando se produce la ruptura de la pareja y siempre que concurran los requisitos exigidos legalmente o  las circunstancias lo permitan.

Sin embargo no hubo una regulación específica  que determinara la atribución del uso de la vivienda familiar que se pudiera adaptar a la modalidad de la custodia compartida, por lo que  esta cuestión tuvo que llegar al Tribunal Supremo para que estableciera el criterio a seguir respecto a la determinación del uso de la vivienda familiar en la custodia compartida.

Sin embargo, esta falta de regulación en la normativa de derecho común, si que quedó regulada por algunas leyes autonómicas como la de Cataluña, Aragón y País vasco.

Sentencias sobre el uso de la vivienda familiar en la custodia compartida

Según la jurisprudencia tiene señalado que:

«…en los casos de custodia compartida queda descartada la aplicación del párrafo primero del art. 96 Código Civil, por no concurrir el presupuesto de quedar los hijos en compañía de uno de los progenitores. El deber inexcusable de fallar, con arreglo al sistema de fuentes (art. 1.7 Código Civil), ha llevado a esta sala a considerar que el juez debe resolver lo procedente, mediante una aplicación analógica del segundo párrafo del art. 96 Código Civil, que así lo establece en los casos en que unos hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro. Lo que procede, en consecuencia, de acuerdo con la doctrina de esta sala, es ponderar los intereses en juego, el de los hijos a disponer de una vivienda cuando estén en compañía de su madre y el del padre a disponer de una vivienda que es de su propiedad.»

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 11.02.2016

El caso planteado que llega al Tribunal Supremo, en resumen, es el siguiente:

1.-  Se interpone una demanda de divorcio y se solicita respecto de las medidas, las siguientes:

– Que los hijos menores de edad queden bajo la guardia y custodia de la madre, sujetos a la patria potestad de ambos cónyuges.

–  El uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta que se interesa la guardia custodia para la madre, se adjudique a la madre y a los hijos menores.

2.-  El Juzgado de Familia dicta sentencia, en la que acuerda:

–  Los hijos menores de edad quedarán en la compañía y bajo la guarda y custodia de ambos progenitores bajo un sistema de custodia compartida por meses.

–   La vivienda familiar quedará en uso y disfrute de los hijos menores de edad, en compañía del progenitor con el cual convivan ese mes, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de los que permanecen en la propia vivienda como de los que extraiga el que la abandona.

3.- La Audiencia Provincial dicta sentencia de apelación, acordando:

–  Los menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre.

– Se asigna el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a los hijos menores y a la madre custodia.

4.-  El  Tribunal Supremo en esta sentencia, después de revocar (casar) la dictada por la Audiencia Provincial, acuerda:

–  Establecer el sistema de custodia compartida de los menores.

– El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores. A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes.

–  Respecto del uso de la vivienda familiar en la custodia compartida, esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que los menores ya no residirán habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los menores y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el artículo 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a los menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015, rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 14.03.2017

En esta sentencia, al igual que la anterior, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el uso de la vivienda familiar en la custodia compartida cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad:

«Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación.

En primer lugar, no tiene en cuenta (la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que se recurre), que en el presente caso se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida, y no una guarda exclusiva, que concluye con la mayoría de edad de las hijas y que impone una solución diferente respecto del uso de la vivienda familiar, que permita compaginar los periodos de estancia de las hijas con sus progenitores, y ello nada tiene que ver con la atribución que hace del uso de la que hasta entonces fue vivienda.

En segundo lugar, no es posible atribuir el uso de la vivienda a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden, como si estuviéramos en el caso de una custodia exclusiva del párrafo 1ª del art. 96 Código Civil, y no en el de una guarda y custodia compartida, ni extender el uso de la vivienda hasta que las hijas menores «adquieran independencia económica», como si siguieran viviendo con su madre a partir de la mayoría de edad.

La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11.11.2013: ««deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges , y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».»

Regulación del uso de la vivienda familiar para custodias compartidas en algunas comunidades autónomas

a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

c) Ley 7/2015, de 30 de junio del Parlamento Vasco de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, en cuyo artículo 12.5, se recoge que la atribución del uso de la vivienda a uno de los progenitores por razones de necesidad deberá hacerse con carácter temporal por un máximo de dos años, y será susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga deberá solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado, y tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas.

¿Qué dice el Tribunal Supremo respecto de la atribución del uso de la vivienda en la custodia compartida?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia, de fecha 24 de octubre de 2014 (recurso número 2119/2013), estableció que la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres de la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 Código Civil.

“En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.”

De esta forma,  el Juez, atendiendo al caso concreto, es el que deberá resolver ponderando las circunstancias  concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores:

En primer lugar, al interés más necesitado de protección, que en el caso que nos ocupa sería  el que permita compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres.

En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero, con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, tal y como recoge el párrafo tercero del artículo 96 CC para los matrimonios sin hijos.

“Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.”

▷ Conclusión sobre el uso de la vivienda familiar en la custodia compartida:

El Tribunal Supremo declara que cuando se establezca el sistema de custodia compartida y se establezcan tiempos idénticos de estancia con los menores a favor de cada progenitor, no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 96.1 del Código Civil:

« En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden»

Siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 96.2 Código Civil:

» Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente».

Esto vendría a establecer que:

1.- Si bien el Tribunal en una custodia compartida podrá atribuir el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por ser el interés familiar más necesitado de protección, dicho uso ya no será con carácter indefinido, sino que será temporal con arreglo a los criterios que el Juez tenga en consideración en cada caso concreto.

2.-  Cuando los cónyuges tengan paridad económica, ese uso de la vivienda familiar ya no se atribuirá a ninguno de los cónyuges, o en su defecto la temporalidad a favor de uno será todavía más reducida.

▷ Observación:

Esta doctrina ha sido seguida en posteriores sentencias, como la de 10.01.2018  o la de 12.05.2017. Como veis, la doctrina del Tribunal Supremo abre la vía en las custodias compartidas de limitación del uso de la vivienda a favor de uno de los cónyuges.

Otras sentencias relativas al uso de la vivienda familiar en la custodia compartida:

• Sentencia  N.º 4249/2014 del TS, de 24 de Octubre de 2014
• Sentencia N.º 215/2016 del TS, de 6 de Abril de 2016
• Sentencia Nº 43/2017 del TS, de 23 de enero de 2017.
• Sentencia N.º 294/2017 del TS, de 12 de Mayo de 2017