El panorama sobre la validez o nulidad del índice IRPH que se aplica en muchas hipotecas sujetas a interés variable puede dar un vuelco en los próximos meses como consecuencia de la reciente sentencia dictada el 13 de julio de 2023 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE).
El índice IRPH Entidades es uno de los tipos de referencia que se establecen en los préstamos hipotecarios para poder calcular los intereses que hay que pagarle a los Bancos cuando las hipotecas se han firmado a «interés variable».
Cuando la hipoteca se ha contratado a un tipo de interés variable, al término de cada periodo que se haya pactado (6 meses o 12 meses), debe determinarse un nuevo tipo de interés para el siguiente periodo. Ese tipo de interés que deberemos pagar a la entidad bancaria se calcula atendiendo al tipo de referencia que figure en la escritura de préstamos hipotecario.
Muchas de las hipotecas cuando se firmaron por los consumidores se sometieron al IRPH como tipo de referencia para calcular los intereses, mientras otras muchas se sujetaron al Euribor para dicho cálculo.
Los consumidores llevan años batallando en los Tribunales para que se considere nulo el índice IPPH Entidades de sus hipotecas.
La razón de esta litigiosidad es que consideran que los Bancos no les explicaron el funcionamiento de dicho índice de cálculo de los intereses que ha encarecido los recibos de sus hipotecas frente a las hipotecas que se firmaron con el índice Euribor.
En conclusión, los consumidores opinan que el índice IRPH Entidades es más alto que el índice Euribor y que los Bancos no les dieron a elegir ni les dieron información sobre su funcionamiento.
Aunque hay dictadas algunas sentencias por los Juzgados a favor del planteamiento de los consumidores, en concreto porque la cláusula no supera el control de transparencia, el Tribunal Supremo tiene declarada la validez del IRPH Entidades.
Veamos los razonamientos más importantes marcados por el Tribunal Supremo sobre la validez del IRPH Entidades que se exponen en una de su más recientes sentencias, la dictada en fecha 27.01.2022 (N.º 42/2022):
1º.- El IRPH Entidades supera un primer parámetro de transparencia por la publicación del IRPH en el BOE, lo que le permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación en el BOE salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
2º.- El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice.
En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de «cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible».
En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de dicha información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Por tanto, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.
A efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, se considera que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe.
Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales.
De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etcétera).
Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.
No se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
El Tribunal supremo concluye que lo que puede determinar la abusividad de la cláusula IRPH Entidades es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva 93/13 y la legislación de consumidores: el desequilibrio importante y la mala fe, y ninguno de ellos concurre en el caso analizado por la Sentencia que estamos comentando de fecha.
La sentencia que acaba de dictar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de fecha 13 de julio de 2023 puede cambiar el panorama de la validez del IRPH de las hipotecas abrir el Tribunal Europeo la posibilidad de que se declare la nulidad de dicho índice y en su consecuencia que los consumidores puedan reclamarle a los Bancos importantes cantidades.
Nuestras consideraciones sobre dicha sentencia son:
1.- En esta sentencia el TJUE da gran protagonismo a la Circular 5/1994 de 22 de julio, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela que había sido poco invocada en todo este asunto frente a la interpretación que los tribunales han dado a la Circular 8/1990 de 7 de septiembre y la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.
2.- Del preámbulo de la Circular 5/1994 hay que destacar lo siguiente:
«Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección”.
3.- La cuestión prejudicial que resuelve el TJUE y que analiza esta sentencia de 13.07.2023 es la necesidad de que se aplique un diferencial negativo en el IRPH para igualar la TAE con la del mercado, evitando de esta manera los perjuicios para el consumidor que pudieran irrogárseles al incorporar las comisiones para el cálculo del IRPH.
Así recoge la sentencia que los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores deben interpretarse en el sentido de que para apreciar la transparencia es pertinente el contenido de la información incluida en la Circular 5/1994, “…de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado.”
4.- El hecho de que nos encontremos con una hipoteca de interés variable con un tipo de referencia sujeto a IRPH en la que no figure este diferencial negativo y por tanto que el consumidor no haya sido informado ni advertido del funcionamiento y efecto que producen las comisiones que determinan el cálculo del IRPH puede devenir en un importante desequilibrio en la información determine la nulidad del índice por abusividad de dicha cláusula.
5.- El Tribunal del Justicia de la Unión Europea declara en el Fallo de la sentencia:
» …para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio.»
El panorama sobre la validez o nulidad del índice IRPH de las hipotecas se verá sacudido en los próximos meses como consecuencia de la sentencia dictada el 13 de julio de 2023 por el TJUE y en breve conoceremos si esta sentencia cambia o no el criterio de validez mantenido por el Tribunal Supremo.
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